Escussione della cauzione provvisoria non più automatica ma discrezionale e motivata (Cons. Stato n. 4588 del 27.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevede l’incameramento della cauzione provvisoria a carico del concorrente semplicemente escluso e non aggiudicatario, va disapplicato in quanto contrasta con i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia con sentenza del 26 settembre 2024. La disposizione non è rimossa dall’ordinamento ma etero-integrata, sicché l’escussione non costituisce più atto dovuto. Essa forma oggetto di un potere pienamente discrezionale, nell’an e nel quantum, da esercitare in base a una motivazione individuale sul comportamento del singolo operatore e sulla non manifesta eccessività dell’importo. Il provvedimento che ometta ogni valutazione del caso concreto è pertanto illegittimo per difetto di motivazione e di istruttoria.

Il Fatto

La controversia ha ad oggetto un appalto di servizi integrati, gestionali e operativi bandito da CONSIP e articolato in 18 lotti. La società appellante partecipava ai lotti nn. 1, 5, 7, 11 e 15 e veniva esclusa con provvedimento del 28 giugno 2019, a seguito di un illecito anticoncorrenziale accertato dall’AGCM con delibera del 9 maggio 2019. Con lo stesso atto la stazione appaltante disponeva l’escussione della garanzia provvisoria, per un importo complessivo di 3 milioni 900 mila euro.

Il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM veniva impugnato senza successo davanti al TAR Lazio e la relativa sentenza era confermata in appello. La società impugnava quindi, davanti al TAR Lazio, il distinto provvedimento di esclusione ed escussione: il giudice di primo grado rigettava il gravame quanto all’escussione, ritenendola conseguenza automatica dell’esclusione. Da qui l’appello al Consiglio di Stato, limitato al solo profilo dell’incameramento della cauzione, essendo la questione dell’esclusione pendente in separato giudizio.

La Motivazione della Corte

Il collegio affronta in via dirimente il secondo e il terzo motivo, incentrati sull’illegittimità autonoma del provvedimento di escussione e sull’omesso rinvio pregiudiziale. La soluzione poggia sulla sentenza della Corte di giustizia UE del 26 settembre 2024, nelle cause riunite C-403/2023 e C-404/2023, secondo cui i principi di proporzionalità e parità di trattamento ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione a seguito dell’esclusione, anche quando il servizio non sia stato aggiudicato.

La Corte richiama il punto 69 della pronuncia: l’incameramento automatico, indipendentemente dalle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente e in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non è compatibile con il principio di proporzionalità. La sentenza di primo grado e la stessa CONSIP avevano invece dato seguito all’orientamento che ravvisava un automatismo tra esclusione ed escussione, adottando il provvedimento come atto dovuto.

Il Consiglio di Stato dà seguito all’indirizzo già espresso dalla Sezione (19 marzo 2025, nn. 2263, 2261, 2260, 2258 e 2257), secondo cui la disapplicazione della norma nazionale va circoscritta nei limiti dell’effettiva incompatibilità con la norma unionale di diretta applicazione, che integra l’ordinamento. L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 resta applicabile quando l’escussione sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali chiariti dalla sentenza vincolante per tutti i giudici nazionali.

Ne deriva che il potere di escussione, per i soggetti non aggiudicatari, non è più vincolato ma discrezionale, e va commisurato alla tipologia e gravità dei comportamenti tenuti, anche sotto forma di resipiscenza organizzativa. Nel caso concreto tale discrezionalità non è stata mai esercitata. Quanto alla difesa erariale, il collegio precisa che la posizione del concorrente primo in graduatoria non equivale a quella dell’aggiudicatario (Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7). Non è inoltre consentita una sentenza con effetti conformativi, per il divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a..

L’appello è quindi accolto e, in riforma della sentenza impugnata, il provvedimento CONSIP viene annullato nella sola parte relativa all’escussione della cauzione. Le spese sono integralmente compensate.