Escussione cauzione provvisoria e proporzionalità: necessaria motivazione individuale (Cons. Stato n. 4861 del 04.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’escussione della cauzione provvisoria nei confronti dell’operatore economico escluso che non sia aggiudicatario non può costituire conseguenza automatica dell’esclusione dalla gara. L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità enunciato dalla Corte di giustizia, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia. Esso resta applicabile solo ove l’incameramento sia subordinato a una valutazione del caso concreto. L’escussione integra pertanto un’attività discrezionale, concernente sia l’an sia il quantum, che richiede un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento alla posizione individuale e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente, nonché alla non manifesta eccessività dell’importo rispetto al caso concreto.

Il Fatto

Un raggruppamento temporaneo di imprese, con mandataria una società, partecipava alla gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio integrato energia. Il raggruppamento veniva escluso per la carenza del requisito di capacità tecnica, in particolare del requisito di qualificazione SOA in capo a una mandante per un periodo successivo alla presentazione della domanda. Consip disponeva altresì l’escussione delle cauzioni provvisorie per i lotti in cui il raggruppamento si era collocato in posizione non utile, per un valore complessivo di euro 4.150.000,00.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 2454 del 2021, respingeva il ricorso. Il raggruppamento appellava. Con sentenza non definitiva n. 2310 del 2022 la Sezione respingeva l’impugnativa dell’esclusione e sospendeva il giudizio sull’escussione in attesa della Corte costituzionale. La questione di legittimità costituzionale veniva dichiarata non fondata dalla Corte cost. n. 198 del 2022. La Sezione disponeva poi rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, che si pronunciava con sentenza del 26 settembre 2024.

La Motivazione della Corte

Il thema decidendum resta limitato ai motivi avverso l’escussione delle cauzioni provvisorie. La clausola del disciplinare di gara prevedeva l’escussione, tra l’altro, nel caso in cui l’operatore non fornisse la prova del possesso dei requisiti di partecipazione, richiamando gli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 e l’Adunanza plenaria n. 34 del 2014.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 198 del 2022, aveva escluso la natura punitiva dell’escussione, ritenendo inapplicabile il principio di retroattività della lex mitior. La Corte di giustizia, nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, ha invece affermato che i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione dell’offerente escluso, anche qualora il servizio non gli sia stato aggiudicato.

Su questa base il motivo è fondato. L’escussione risulta adottata in forza dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 nei confronti di un operatore non aggiudicatario, quale automatica conseguenza dell’esclusione, in assenza di una motivazione individuale. Ne deriva la violazione dei principi sovranazionali come interpretati dalla Corte di giustizia.

Il Collegio precisa il meccanismo: la norma nazionale va disapplicata nei limiti della effettiva incompatibilità con la norma unionale, che integra l’ordinamento. L’art. 48 resta applicabile ove l’escussione sia subordinata alla valutazione del caso concreto. Il provvedimento di escussione è espressione di un potere discrezionale che, nel caso di specie, non è stato esercitato. È pertanto preclusa una pronuncia con effetti conformativi, stante il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Il secondo motivo di appello è accolto. In parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado è accolto in parte, con annullamento del provvedimento Consip limitatamente all’escussione delle cauzioni. La complessità delle questioni e la soccombenza reciproca giustificano la compensazione delle spese del doppio grado.