Esecuzione anticipata e giurisdizione ordinaria sulla risoluzione per inadempimento (Cons. Stato n. 5299 del 18.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’accettazione senza riserve dell’esecuzione anticipata e d’urgenza delle prestazioni, disposta dalla stazione appaltante in favore dell’aggiudicatario provvisorio, integra un accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto contrattuale. Da tale momento ha inizio la fase esecutiva e non è più esercitabile il diritto di scioglimento dal vincolo derivante dall’offerta per decorso del termine di vincolatività, previsto dall’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023. Le controversie aventi ad oggetto l’inadempimento e la risoluzione anticipata del rapporto, ancorché il contratto non sia ancora stipulato e l’aggiudicazione non sia definitiva, sono estranee alla procedura di affidamento e appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, perché attengono a un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla parità delle parti.

Il Fatto

Il Comune di Torino indice una procedura aperta per il servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico, suddivisa in lotti. La commissione propone l’aggiudicazione di due lotti alla società appellante e l’amministrazione dispone l’esecuzione d’urgenza del servizio ai sensi dell’art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. n. 36 del 2023. Nel corso dell’esecuzione il RUP contesta inadempimenti e ritardi, avvia il procedimento di risoluzione del contratto ex art. 122, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023 e applica le penali.

La società, dopo aver manifestato la volontà di sciogliersi da ogni vincolo per decorso del termine di validità dell’offerta, impugna davanti al TAR Piemonte la risoluzione, la revoca dell’autorizzazione all’esecuzione d’urgenza, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’ANAC, chiedendo anche l’accertamento del proprio diritto di scioglimento e il rimborso dei costi. Il TAR declina la giurisdizione in favore del giudice ordinario e dichiara inammissibile il ricorso; la società appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene condivisibili le statuizioni del primo giudice. La controversia attiene all’esecuzione del rapporto e, in particolare, all’inadempimento in sede esecutiva, perché è stata instaurata dopo che l’esecuzione d’urgenza delle prestazioni era già iniziata. Irrilevante è che l’aggiudicazione non fosse ancora definitiva e che il contratto non fosse stipulato.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza civile, l’accettazione dell’esecuzione anticipata implica la conclusione di un accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto. Poiché l’appellante ha accettato senza riserve l’avvio dell’esecuzione e le modalità di svolgimento del servizio conformi al capitolato, è iniziata la fase esecutiva: non può più trovare applicazione l’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e non è più esercitabile il diritto di scioglimento dall’offerta per decorso del termine di vincolatività.

Trattandosi di inadempimenti nell’esecuzione, sia pure anticipata, la controversia è estranea alla tematica dell’aggiudicazione e appartiene al giudice ordinario. Nella fase esecutiva i contraenti si trovano in posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano come diritti soggettivi e obblighi giuridici. La Corte richiama in proposito Cass. civ., Sez. Un., n. 489 del 2019, secondo cui sono devolute al giudice amministrativo le controversie sulla procedura di affidamento, mentre quelle sulla fase esecutiva spettano al giudice ordinario, comprese quelle sulla risoluzione anticipata disposta autoritativamente per inadempimento dell’appaltatore. Richiama altresì Cass. civ., Sez. Un., n. 8721, relativa all’ipotesi di consegna anticipata dei lavori e di risoluzione con incameramento della cauzione.

L’appello è pertanto respinto e la sentenza di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione è confermata. Le peculiarità della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.