L’eliminazione dell’entry fee non esegue il giudicato: annullata la rideterminazione AGCM (Cons. Stato n. 1234 del 17.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio avente ad oggetto un provvedimento amministrativo adottato in dichiarata esecuzione di una sentenza, la qualificazione dell’azione dipende dalla natura dei vizi dedotti e non dall’esercizio del potere amministrativo: le censure di violazione o elusione del giudicato appartengono all’azione di ottemperanza, quelle estranee al vincolo conformativo al giudizio di cognizione. Il giudicato che impone di sottrarre l’entry fee dall’importo base della sanzione non è eseguito con la mera eliminazione dell’entry fee dal computo, che lascia l’importo base invariato. L’Autorità, in sede di ottemperanza, non può sostituire i criteri fissati dal giudice con valutazioni di deterrenza basate sui propri atti di autovincolo. La rideterminazione così operata è annullata e l’Amministrazione deve provvedere in contraddittorio con la parte interessata.

Il Fatto

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, all’esito di un procedimento antitrust, accertava un’intesa tra i principali operatori dei servizi di facility management, finalizzata ad alterare una gara Consip, e irrogava alla società appellante una sanzione di oltre 91 milioni di euro. Il TAR per il Lazio, confermata l’esistenza dell’intesa, accoglieva le censure sulla quantificazione e annullava in parte qua il provvedimento sanzionatorio, indicando all’Autorità i criteri di rideterminazione: applicazione del coefficiente di gravità nella misura del 15% e sottrazione dell’entry fee del 15% dall’importo base così rideterminato.

Pendente l’appello, l’Autorità adottava spontaneamente un nuovo provvedimento di rideterminazione, fissando la sanzione in circa 79 milioni di euro. La società impugnava dinanzi al TAR deducendo, in via principale, l’elusione del giudicato e, in via subordinata, l’illegittimità del provvedimento per mancato contraddittorio. Il TAR respingeva il ricorso, qualificandolo come ordinaria impugnazione e ritenendo legittimo il calcolo. Da qui l’appello al Consiglio di Stato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta per prima la censura preliminare sul rito. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, osserva che a distinguere il giudizio di ottemperanza dal giudizio di cognizione rileva la natura dei vizi dedotti: l’atto di riedizione del potere può essere contestato per violazione o elusione del vincolo conformativo, oppure per vizi di legittimità estranei alle statuizioni pregresse. Nel caso concreto l’atto introduttivo contestava espressamente che l’Autorità avesse travisato e violato la sentenza da ottemperare: la domanda apparteneva dunque all’azione di esecuzione del giudicato.

Il TAR aveva escluso tale qualificazione in modo apodittico, senza motivare. Inoltre lo stesso giudice, nel respingere nel merito l’impugnazione, aveva verificato la corrispondenza tra il provvedimento e il decisum della sentenza da eseguire: contraddizione che conferma l’errore di qualificazione. La censura preliminare è quindi accolta.

Passando al merito, il Collegio ricostruisce i criteri fissati dalla sentenza da ottemperare, ormai passata in cosa giudicata anche all’esito dei gravami successivi. L’operazione richiesta era bifasica: applicare il coefficiente di gravità del 15% e poi sottrarre l’entry fee “dall’importo base della sanzione come sopra rideterminato”. L’Autorità, invece, ha eliminato l’entry fee dal computo, riducendo la percentuale complessiva senza incidere sull’importo base già rideterminato.

La difesa erariale giustifica la scelta con l’esigenza di mantenere l’effetto deterrente della sanzione. Il Collegio respinge l’argomento: i principi di autovincolo richiamati dall’Autorità confliggono con il dettato della sentenza, che fissa i criteri per l’esercizio del potere di rideterminazione. Il contrasto è quindi oggettivo.

Da ciò deriva anche la fondatezza del secondo motivo. La partecipazione procedimentale non sarebbe stata superflua: il contraddittorio avrebbe potuto indurre l’Autorità a riflettere sulla portata del decisum. L’appello è accolto, la sentenza di primo grado riformata e il provvedimento di rideterminazione annullato. L’Autorità deve procedere alla corretta esecuzione in contraddittorio con la società entro sessanta giorni dalla comunicazione; spese del doppio grado compensate, con restituzione del contributo unificato.