Fiscalizzazione dell’abuso solo per impossibilità tecnica e vizi procedurali (Cons. Stato n. 2436 del 23.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
La fiscalizzazione dell’abuso prevista dall’art. 38 d.P.R. n. 380/2001 opera in presenza di vizi esclusivamente formali o procedimentali del titolo edilizio annullato, non anche di vizi sostanziali, e presuppone che la riduzione in pristino risulti impossibile per ragioni di ordine squisitamente tecnico-costruttivo. La conversione della sanzione ripristinatoria in pecuniaria ha natura eccezionale e derogatoria, sicché grava sul privato l’onere di dimostrare in modo rigoroso l’obiettiva impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudizio delle porzioni conformi e delle proprietà viciniori. L’impossibilità va accertata su base tecnica e non secondo criteri di opportunità o equità, senza che residui in capo all’amministrazione alcuna discrezionalità sul punto. Il diniego di fiscalizzazione fondato sulla natura sostanziale dei vizi costituisce esito vincolato del procedimento, con la conseguenza che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non ne determina l’annullabilità ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990.

Il Fatto

Il ricorrente ha chiesto al Comune di Castellabate la fiscalizzazione degli abusi contestati con una precedente ordinanza di demolizione. I permessi di costruire in sanatoria erano stati annullati in sede giurisdizionale su ricorso straordinario del proprietario di un immobile confinante. Il diniego comunale si fondava sul carattere sostanziale dei vizi che avevano travolto i titoli edilizi.

Il TAR Campania, Sezione staccata di Salerno, ha respinto il ricorso, richiamando l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 17/2020. L’appellante ha contestato la sentenza per non aver valutato l’asserita impossibilità tecnica della demolizione, emersa da una consulenza di parte e da una relazione commissionata dal Comune.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato ricostruisce il perimetro dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001. La norma consente la conversione della sanzione demolitoria in pecuniaria quando non sia possibile rimuovere i vizi delle procedure amministrative ovvero quando la restituzione in pristino risulti impossibile. Sul primo versante la Corte richiama l’Adunanza Plenaria n. 17/2020, che ha circoscritto i vizi emendabili a quelli procedurali e convalidabili ex art. 21 nonies, comma 2, l. n. 241/1990, escludendo i profili sostanziali di compatibilità urbanistica e paesaggistica.

Sul secondo versante i giudici ribadiscono che l’impossibilità di ripristino deve essere di ordine tecnico-costruttivo, accertata secondo regole ingegneristiche e non tramite valutazioni di opportunità o equità. Si tratta di un accertamento in fatto, che non lascia margini di discrezionalità amministrativa. L’onere probatorio grava sul privato, tenuto a dimostrare con rigore che la demolizione pregiudicherebbe le parti legittime dell’edificio e le proprietà vicine, come affermato in Cons. Stato, sez. VI, n. 3666/2021 e n. 136/2023.

Nel caso concreto la Corte valorizza le conclusioni del tecnico nominato a supporto del commissario ad acta. Questi ha escluso ostacoli al ripristino, trattandosi di opere di sopraelevazione autonome e indipendenti, realizzabili anche con operazioni manuali. L’inciso dell’ausiliario sul rischio esecutivo viene letto come mera precisazione dell’alea connaturata a ogni intervento, non come smentita della procedibilità. La relazione del tecnico incaricato dal Comune viene invece ritenuta non attendibile, perché basata su accertamenti svolti nell’interesse dell’appellante e su un modello strutturale errato. Il supplemento di istruttoria è pertanto respinto.

Quanto al difetto di motivazione, la Corte osserva che la sanzione reale costituisce effetto naturale dell’annullamento del titolo e non richiede particolare impegno argomentativo. Solo circostanze peculiari ed eccezionali, idonee ad accreditare l’oggettiva impossibilità del ripristino, impongono una congrua motivazione della deroga alla tutela reale. Nel caso di specie la natura sostanziale dei vizi rendeva il diniego esito vincolato, con conseguente irrilevanza dell’omesso preavviso di rigetto. Le censure sul provvedimento plurimotivato sono dichiarate inammissibili per carenza di interesse. L’appello è respinto, con condanna alle spese e compensazione tra le altre parti.