Gara unica a lotti, contra factum proprium dell’aggiudicatario che impugna la commissione (TAR Abruzzo n. 377 del 05.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nella gara unica suddivisa in lotti territoriali, l’operatore economico aggiudicatario di più lotti è inammissibile a impugnare, con riferimento a un diverso lotto, la legittimità della composizione della commissione giudicatrice: l’accoglimento della censura travolgerebbe l’intera procedura e quindi anche le aggiudicazioni favorevoli allo stesso ricorrente, con violazione del divieto di venire contra factum proprium. La clausola che autorizza l’avvio d’urgenza del servizio non è lesiva ove non disponga l’affidamento anticipato e si limiti a consentirlo, non essendo stato adottato il successivo provvedimento esecutivo. Le prescrizioni del capitolato relative a modalità, tempi e luoghi di consegna dei pasti costituiscono requisiti di esecuzione del contratto e non requisiti di partecipazione: la loro eventuale violazione non comporta l’esclusione, salvo che la lex specialis la qualifichi espressamente come requisito essenziale a pena di inammissibilità. In tema di offerta economica, il divieto di offerte al rialzo opera sull’importo complessivo e non sui singoli prezzi unitari, se la legge di gara non prevede l’esclusione anche per il superamento degli importi parziali.

Il Fatto

AreaCom indice una gara comunitaria aperta, suddivisa in cinque lotti territoriali, per il servizio di ristorazione delle aziende sanitarie di Abruzzo e Molise, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente partecipa ai lotti dal secondo al quinto e risulta aggiudicataria dei lotti quarto e quinto; il lotto secondo è aggiudicato alla controinteressata. Con la determinazione direttoriale di aggiudicazione la stazione appaltante autorizza, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, l’anticipazione degli effetti del contratto per evitare ulteriori proroghe.

Dopo istanza di accesso alla documentazione dell’aggiudicataria, la ricorrente impugna l’aggiudicazione del lotto secondo deducendo l’insussistenza dei presupposti dell’avvio d’urgenza e l’illegittima composizione della commissione. Proposti due ricorsi per motivi aggiunti, rispettivamente avverso l’offerta tecnica e avverso il verbale di verifica dell’anomalia, la causa giunge alla decisione.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo del ricorso introduttivo è inammissibile per difetto di interesse. La disposizione impugnata non dispone l’affidamento anticipato del lotto secondo, ma si limita ad autorizzarlo; il provvedimento attuativo, per ammissione della stessa stazione appaltante non contestata, non è mai stato adottato. La ricorrente, gestore uscente, non ha quindi subito alcuna lesione dalla clausola.

Il secondo motivo è inammissibile per violazione del divieto di venire contra factum proprium. La ricorrente si è aggiudicata due lotti della medesima gara e si è difesa, in altri giudizi, a tutela di quelle aggiudicazioni. Poiché requisiti generali, di idoneità, economico-finanziari e tecnico-professionali sono comuni, e la commissione giudicatrice è la stessa per tutti i lotti, l’accoglimento della censura sulla sua composizione travolgerebbe l’intera procedura, comprese le aggiudicazioni favorevoli. Il Collegio rileva che la ricorrente nulla ha opposto all’eccezione, già accolta in sede cautelare con ordinanza non appellata.

Il primo ricorso per motivi aggiunti è infondato. La ricorrente ha valutato l’offerta tecnica dell’aggiudicataria esaminando il solo piano dei trasporti e trascurando le restanti parti del progetto, che individuano personale ulteriore addetto alla prenotazione, alla distribuzione e al ritiro dei carrelli. In punto di diritto, le prescrizioni del capitolato sui tempi di consegna attengono alla fase esecutiva, come affermato dalla giurisprudenza richiamata dal Collegio (Cons. Stato n. 8443/2024); la legge di gara non le qualifica come requisiti essenziali, prevedendo solo penali. Opera quindi il principio di tassatività delle clausole di esclusione e il favor partecipationis.

Il secondo ricorso per motivi aggiunti è infondato. L’art. 15 del Disciplinare esclude le sole offerte complessivamente pari o superiori alla base d’asta; il divieto di offerte al rialzo non si estende ai singoli prezzi unitari in assenza di un’espressa previsione. La sentenza del Cons. Stato n. 8298/2020, invocata dalla ricorrente, è inconferente perché in quella gara il disciplinare sanzionava espressamente il superamento degli importi parziali. Il ricorso introduttivo è dichiarato inammissibile e i motivi aggiunti respinti, con condanna alle spese.