Garanzia provvisoria non nativa digitale e soccorso istruttorio: esclusione dalla gara (TAR Calabria n. 2039 del 01.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia provvisoria costituita mediante fideiussione deve essere emessa e firmata digitalmente ai sensi dell’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023. La presentazione, anche all’esito del soccorso istruttorio, di una copia informatica di documento analogico non integra l’obbligo di nativo digitale e equivale alla mancata presentazione della garanzia. La polizza fideiussoria è parte integrante dell’offerta e non della documentazione amministrativa: è pertanto sottratta al soccorso istruttorio, non potendo la sua formazione successiva al termine di presentazione delle offerte ledere la par condicio. Ove venga formato il documento dopo la scadenza del termine, la sanatoria è inibita e l’operatore va escluso.

Il Fatto

La Centrale Unica di Committenza, per conto del Comune, indice una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Partecipano quattro operatori, tra cui la ricorrente e la controinteressata.

La controinteressata è ammessa con riserva e attivazione del soccorso istruttorio, perché necessita di integrare la documentazione relativa agli impegni di garanzia. Il concorrente odierno ricorrente contesta l’ammissibilità dell’integrazione, rilevando che l’impegno a costituire la cauzione definitiva risulta emesso in data diversa e successiva rispetto alla polizza provvisoria. All’esito delle sedute di gara la controinteressata si colloca al primo posto e la ricorrente al secondo. La ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva, deducendo quattro motivi e chiedendo subentro e risarcimento; la controinteressata si costituisce e propone ricorso incidentale escludente. Respinta l’istanza cautelare, la causa giunge alla pubblica udienza.

La Motivazione della Corte

Sul piano processuale il Collegio richiama l’orientamento secondo cui, in materia di appalti, il ricorso principale va esaminato per primo, potendo la sua infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. Il primo motivo della ricorrente è fondato.

L’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 impone che la garanzia fideiussoria sia emessa e firmata digitalmente. Il Collegio chiarisce che “emessa” significa documento nativo digitale, distinguendolo dalle copie informatiche di documento analogico di cui all’art. 1 C.A.D. L’equiparazione dell’art. 22 C.A.D. è derogata dalla norma speciale. Nel caso concreto la controinteressata non ha mai prodotto una polizza nativa digitale: né quella originaria, né quella depositata dopo il soccorso istruttorio, che resta copia informatica di documento analogico.

Non convince la tesi dell’irregolarità meramente formale. La richiesta della stazione appaltante era incompleta, perché volta solo alla firma digitale e non al formato nativo. Ma un soccorso istruttorio processuale comporterebbe l’emissione di una polizza nuova, con marcatura temporale successiva al termine delle offerte, in violazione dell’art. 10 del disciplinare. La garanzia provvisoria afferisce all’offerta, non al possesso dei requisiti, ed è sottratta al soccorso, secondo Cons. Stato n. 804 del 2021, richiamato con Cons. Stato n. 4733 del 2014 e n. 2483 del 2021. La sua mancata presentazione è autonoma causa di esclusione, anche senza comminatoria espressa.

Il motivo escludente assorbe gli altri. Il ricorso incidentale, che contesta l’indicazione del costo pari a zero nella offerta economica, è infondato: lo zero è valore matematico idoneo a rispondere alla voce di costo, e il meccanismo di calcolo non è stato impugnato. Anche l’assunta anomalia non regge: la valutazione di discrezionalità tecnica non è sindacabile salvo errori macroscopici, e gli importi offerti, tra cui un simbolico 0,01, non evidenziano illogicità.

Accolto il ricorso, il Collegio annulla l’aggiudicazione e, in accoglimento della domanda di tutela in forma specifica, dichiara l’inefficacia del contratto, ove stipulato, dal 31 dicembre 2025, con subentro della ricorrente dal 1° gennaio 2026. Assorbita la domanda risarcitoria; spese compensate.