Silenzio inadempimento inammissibile sulla domanda di trasferimento del docente (TAR Lombardia n. 2515 del 30.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’azione avverso il silenzio inadempimento, prevista dagli artt. 31 e 117 cod. proc. amm., è esperibile solo in presenza di un obbligo giuridico di provvedere ai sensi dell’art. 2, comma 1, l. n. 241/1990 su una posizione di interesse legittimo. Il rimedio non può essere impiegato per il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi, salvi i casi di giurisdizione esclusiva. Nelle controversie sul rapporto di lavoro privatizzato alle dipendenze della pubblica amministrazione la posizione del dipendente è di diritto soggettivo e la domanda va proposta davanti al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001. Il giudice amministrativo deve quindi dichiarare l’inammissibilità del ricorso.

Il Fatto

Il ricorrente, docente di tecnologia in servizio presso un istituto comprensivo di Pioltello, ha presentato in data 17.04.2024 all’Ufficio scolastico regionale della Lombardia una domanda di trasferimento presso una scuola di Catania, invocando la propria posizione di padre di due figli minori e di caregiver di un congiunto. Decorso il termine per la conclusione del procedimento, ha proposto ricorso per ottenere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio e la condanna dell’amministrazione a provvedere con un provvedimento espresso, con eventuale nomina di un commissario ad acta.

Il Ministero dell’Istruzione e del Merito si è costituito eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, richiamando l’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001. Alla camera di consiglio il Collegio ha rilevato d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., un profilo di inammissibilità del ricorso e ha trattenuto la causa in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla struttura dell’azione contro il silenzio. La sua condizione di proponibilità risiede nell’esistenza di un obbligo giuridico di provvedere in capo all’amministrazione, cioè del dovere di emanare un atto in esplicazione di una pubblica funzione, come prescrive l’art. 2, comma 1, l. n. 241/1990.

Da questo presupposto discende la delimitazione delle posizioni tutelabili. Il silenzio inadempimento può formarsi soltanto rispetto a un’attività amministrativa che incide su posizioni di interesse legittimo. Quando invece si chiede il soddisfacimento di posizioni di natura sostanziale di diritto soggettivo, il rimedio non è praticabile, salvo che la materia rientri nella giurisdizione esclusiva. Il Collegio richiama sul punto TAR Roma, Sez. I, 1.6.2020, n. 5817, TAR Roma, Sez. I, 7.5.2020, n. 4806 e TAR Venezia, Sez. I, 13.12.2019, n. 1362, oltre a TAR Palermo, Sez. II, 7.6.2024, n. 1916, TAR Basilicata, Sez. I, 10.11.2020, n. 704 e TAR Lombardia, Sez. II, 16.7.2020, n. 1337.

La conseguenza è che, al di fuori della giurisdizione esclusiva, la tutela va ricercata con un’azione di accertamento e di condanna davanti al giudice munito di giurisdizione. Il giudice ordinario può definire direttamente la questione, avvalendosi dei propri poteri istruttori, anche quando l’amministrazione non abbia emanato alcun atto nonostante il decorso dei termini del procedimento.

Il Collegio cala il principio nel rapporto di lavoro privatizzato. In questa materia le controversie attengono a posizioni di diritto soggettivo e sono devolute al giudice ordinario. Il caso concreto rientra in tale ipotesi: il ricorrente, legato da un contratto di lavoro con l’istituto scolastico, ha agito contro il silenzio sulla domanda diretta all’accertamento del proprio diritto al trasferimento ad altra sede. Manca dunque una posizione di interesse legittimo e difettano i presupposti dell’azione.

Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile. Le spese di giudizio sono compensate in ragione della natura della controversia.