Il giudicato sulla carenza dei presupposti impedisce il permesso in sanatoria (TAR Calabria n. 14 del 02.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il giudicato amministrativo che annulla un permesso di costruire per carenza dei presupposti fattuali e giuridici produce un effetto conformativo pieno, che vincola l’amministrazione a cristallizzare i fatti accertati in giudizio. Il Comune non può eludere tale vincolo adottando un permesso in sanatoria che si risolva in una mera rivalutazione degli stessi elementi già oggetto del sindacato giurisdizionale. L’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 consente la sanatoria solo per i vizi formali e procedimentali emendabili, non per quelli sostanziali. Il ricorso per ottemperanza al capo sulle spese è inammissibile quando l’ente abbia dichiarato il dissesto finanziario ai sensi dell’art. 248, comma 2, d.lgs. n. 267/2000.

Il Fatto

Il contribuente ottenne nel 2019 una sentenza con cui questo TAR annullava il permesso di costruire rilasciato dal Comune per un immobile a destinazione abitativa, condannando in solido Comune e controinteressati alle spese. La pronuncia passava in giudicato. Dopo diffide rimaste senza esito, la ricorrente adiva il giudice dell’ottemperanza per l’esecuzione del capo annullatorio e di quello sulle spese, chiedendo interessi moratori e penalità di mora.

Nelle more il Comune, con determina dirigenziale, prendeva atto dell’annullamento e, pochi giorni dopo, rilasciava ai controinteressati un permesso di costruire in sanatoria sul medesimo immobile. La ricorrente impugnava tali atti con motivi aggiunti, deducendone la nullità per violazione ed elusione del giudicato. Il Comune eccepiva il dissesto finanziario e la sopravvenuta inattuabilità del decisum.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la domanda relativa alle spese. Richiamando l’orientamento secondo cui il giudizio di ottemperanza per condanna pecuniaria della P.A. è equiparabile al giudizio di esecuzione, la dichiara inammissibile ai sensi dell’art. 248, comma 2, d.lgs. n. 267/2000, avendo l’ente deliberato il dissesto. Rigetta anche la richiesta di penalità di mora, sia perché presuppone l’accoglimento sia perché la situazione economico-finanziaria renderebbe la condanna manifestamente iniqua.

Passando al capo annullatorio, il TAR ricostruisce l’effetto conformativo del giudicato distinguendo le sentenze a effetto vincolante pieno da quelle a effetto vincolante strumentale, e richiama Cons. Stato sez. V n. 5880 del 2022. Nel caso concreto il permesso era stato annullato non per vizi procedimentali, ma per la dirimente carenza dei presupposti fattuali e giuridici: la zona era disarticolata e priva di adeguate opere di urbanizzazione. Su tali aspetti si è formato il giudicato, che vincola l’amministrazione.

La determina di presa d’atto si atteggia a mero atto soprassessorio, nulla disponendo sulle attività conseguenziali. Quanto al permesso in sanatoria, il Collegio rileva che esso, a prescindere dal nomen, si esaurisce in una rivalutazione ex novo dei medesimi elementi già cristallizzati: i pareri e le relazioni posti a base del provvedimento risalgono tutti a epoca antecedente al contenzioso e non evidenziano sopravvenienze fattuali. Il Comune ha dunque esorbitato dal perimetro dei poteri.

Il richiamo all’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 non giova: secondo Cons. Stato sez. VI n. 4221 del 2015 la sanatoria è consentita solo per vizi emendabili di forma e procedura, mentre qui il vizio era sostanziale. L’Adunanza Plenaria n. 17/2020 perimetra i vizi emendabili a quelli formali. Il TAR dichiara pertanto l’inottemperanza, la nullità degli atti impugnati, ordina l’esecuzione entro 90 giorni e nomina Commissario ad acta il Prefetto competente, dichiarando improcedibile la domanda subordinata di annullamento.