Illecito professionale dell’ausiliaria non si contagia all’offerente (Cons. Stato n. 4814 del 03.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 98, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 delimita in modo tassativo il perimetro soggettivo dell’illecito professionale grave: questi rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo le eccezioni di cui alle lettere g) e h) del comma 3. Ne consegue che le vicende professionali dell’impresa ausiliaria e del socio unico persona giuridica non si trasmettono per contagio all’offerente, non essendo configurabile una causa di esclusione non prevista dalla legge. La stazione appaltante non può creare norme inespresse, ma deve consentire all’operatore di sostituire l’ausiliaria che non soddisfi i criteri di selezione o per la quale sussistano motivi di esclusione, secondo l’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

Un Comune indice una procedura aperta per la gestione delle procedure contravvenzionali, suddivisa in due lotti. Una società vi partecipa per entrambi, avvalendosi della capacità tecnico-professionale della società che ne detiene l’intero capitale sociale. L’ausiliaria dichiara in gara sanzioni contrattuali subite, una risoluzione contrattuale, una contestazione di illecito amministrativo e debiti fiscali rateizzati.

Il RUP avvia il procedimento di esclusione e poi dispone l’esclusione dell’offerente ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023, valorizzando le carenze esecutive e gli illeciti della sola ausiliaria. Il TAR Campania respinge i ricorsi riuniti. La società appella, censurando l’interpretazione estensiva della nozione di operatore economico offerente e l’omessa ammissione alla sostituzione dell’ausiliaria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua tre questioni: la nozione di operatore economico offerente, il perimetro della teoria del contagio e l’interpretazione dell’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. Muove dalla distinzione, conforme alla direttiva 2014/24/UE, tra offerente e soggetto delle cui capacità si avvale: due soggetti differenti, su entrambi i quali la stazione appaltante verifica i requisiti.

Sul piano sostanziale, la Corte rileva che il nuovo Codice ha compiuto una precisa scelta perimetrativa. L’art. 98 individua tassativamente le fattispecie rilevanti, i mezzi di prova e il contenuto motivazionale dell’esclusione. Il grave illecito professionale non è più la clausola generale del d.lgs. n. 50/2016: la stazione appaltante non può individuare nuove cause di esclusione mediante creazione di norme inespresse.

La Corte richiama Consiglio di Stato, Sez. V, n. 11471 del 2022 sul divieto di enucleare norme inespresse e Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5782 del 2020, secondo cui già nella vigenza del precedente Codice la persona giuridica non rilevava rispetto al contagio del socio unico. L’art. 63 della direttiva 2014/24/UE conferma che l’operatore può fare affidamento sulle capacità altrui a prescindere dai legami giuridici.

Quanto alla sostituzione, il Collegio censura il punto della sentenza appellata che ravvisava nell’avvalimento uno strumento di elusione. La verifica dei requisiti in capo all’ausiliaria e la sua sostituzione sono previste dal Codice. Nessun automatismo espulsivo è ammesso, tanto più per un motivo di esclusione non automatico e non imputabile all’offerente. Sul punto richiama la Corte di giustizia UE, Sez. IX, n. 210 del 2021, sul rilievo del principio di proporzionalità.

L’accoglimento del primo motivo determina la riforma della sentenza, l’annullamento degli atti e la declaratoria di inefficacia del contratto sul lotto aggiudicato, restando assorbiti il secondo e il terzo motivo. L’amministrazione dovrà rieditare il potere dal segmento procedimentale viziato. Spese compensate.