Improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse e soccombenza virtuale sulle spese (TAR Emilia-Romagna n. 364 del 21.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sopravvenuta definitività dell’esclusione di un concorrente dalla procedura di gara determina il venir meno della legittimazione e dell’interesse ad agire avverso l’aggiudicazione, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Il concorrente definitivamente escluso è equiparato a un operatore economico che non abbia mai partecipato alla selezione. In caso di pronuncia di improcedibilità, la liquidazione delle spese segue il criterio della soccombenza virtuale: occorre valutare l’ipotetico esito del giudizio. La ricorrente che, nell’esercizio del proprio diritto di difesa, abbia proposto ricorso in via derivata avverso l’aggiudicazione contestando l’esclusione già sfavorevolmente decisa in primo grado, va condannata alle spese se il predetto esito sarebbe stato sfavorevole.

Il Fatto

Il Comune di Bologna indice una gara per la fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e del relativo servizio di manutenzione. Partecipa la società ricorrente, che viene esclusa con provvedimento del 3.10.2023 per carenza del requisito di capacità tecnica e professionale previsto dal punto 6.3 del Disciplinare di gara. Il TAR Emilia-Romagna, con sentenza n. 707/2023, respinge il ricorso avverso l’esclusione; la società propone appello al Consiglio di Stato con istanza cautelare.

Nelle more, la stazione appaltante aggiudica la gara alla controinteressata con determinazione del 21.12.2023. La ricorrente impugna quindi l’aggiudicazione, unitamente agli atti presupposti, deducendo l’illegittimità derivata dalla propria esclusione, e propone motivi aggiunti con istanza di accesso ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm. Sopravvenuta la decisione del Consiglio di Stato che conferma l’esclusione, la ricorrente dichiara la sopravvenuta carenza di interesse.

La Motivazione della Corte

Le parti resistenti eccepiscono in via preliminare la carenza di interesse e di legittimazione, oltre alla violazione del divieto di ne bis in idem, per essere stati gli atti presupposti già oggetto di autonomo ricorso. La ricorrente, richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE e del Consiglio di Stato, prende atto che l’esclusione è divenuta definitiva e rinuncia a coltivare il giudizio.

Il Collegio rileva che, alla luce della dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, va dichiarato improcedibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. La sopravvenuta definitività dell’esclusione ha fatto venir meno la legittimazione e l’interesse della ricorrente, che resta equiparata a un operatore che non ha mai partecipato alla procedura.

Sul regime delle spese, il Collegio applica il criterio della soccombenza virtuale, che impone di verificare l’ipotetico esito del giudizio. Le censure proposte in via derivata avverso l’aggiudicazione sono infondate, per le ragioni già esposte nella sentenza n. 707/2023. Le ulteriori censure sono parimenti destinate a soccombere, atteso il difetto di legittimazione e interesse conseguente alla definitività dell’esclusione.

La circostanza che il ricorso sia stato proposto nell’esercizio del legittimo diritto di difesa e in ragione dell’esigenza di preservare l’interesse nelle more dell’appello non costituisce ragione per discostarsi dalla regola della soccombenza. Il Collegio condanna pertanto la ricorrente al pagamento delle spese, liquidate in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori in favore di ciascuna parte costituita.