Impugnazione del bando senza partecipazione e clausole escludenti (TAR Calabria n. 319 del 01.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il bando di gara può essere impugnato autonomamente, senza preventiva domanda di partecipazione, solo quando le sue prescrizioni siano oggettivamente escludenti, cioè rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile, ovvero impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati. Le clausole che attengono al dimensionamento dei costi della manodopera, al numero dei dipendenti, al regime di assunzione e ai costi di smaltimento non hanno portata escludente e non impediscono la formulazione di un’offerta: la loro contestazione si risolve in un giudizio di convenienza sovrapposto alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, sottratta al sindacato di legittimità salvo irragionevolezza ictu oculi. Il vizio di incompetenza dell’ente che ha redatto la lex specialis non involge una clausola escludente e non è deducibile senza la doppia impugnativa. Le tabelle ministeriali parametrate sulla contrattazione collettiva costituiscono criterio di adeguatezza e congruità dell’offerta, non vincolo autonomo.

Il Fatto

La ricorrente, operatore del settore dei servizi ambientali, chiede l’annullamento del bando e degli atti della procedura di gara indetta nel giugno 2023 dal Comune per l’affidamento quinquennale dei servizi di igiene urbana e territoriale, di importo pari a quindici milioni di euro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società non ha presentato domanda di partecipazione e contesta in radice l’indizione della gara, sostenendo che l’ente l’abbia avviata in anticipo per sottrarla al nuovo codice degli appalti pubblici. Deducendo l’assenza di qualificazione come stazione appaltante, il calcolo dei costi della manodopera su tabelle risalenti, la divergenza tra unità part-time previste e assunzioni full-time, la durata inferiore del servizio stagionale, il numero ridotto di dipendenti rispetto a quelli in forza e l’omessa considerazione dei costi di smaltimento, invoca la violazione del D. Lgs. n. 50/2016 e del D. Lgs. n. 36/2023. Il Comune eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata partecipazione. La tutela cautelare è stata respinta con ordinanza non impugnata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende l’eccezione preliminare del Comune. L’impugnazione immediata del bando senza domanda di partecipazione costituisce eccezione alla regola della doppia impugnativa e trova spazio quando le prescrizioni della lex specialis producano una lesione immediata e diretta, come nel caso di clausole a portata escludente.

Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 4 del 26.04.2018, il Tribunale ribadisce che solo l’operatore che ha partecipato è legittimato a impugnare l’esito della gara. Le ipotesi derogatorie ricorrono quando si contesti in radice l’indizione della procedura, si contesti che una gara sia mancata, oppure si impugnino clausole immediatamente escludenti. Queste ultime sono tali solo se oggettivamente escludenti per tutti gli operatori indistintamente.

Su questa base è inammissibile la censura di incompetenza dell’ente, perché il vizio non involge alcuna clausola escludente. Le doglianze sui costi della manodopera sono invece esaminate nel merito e respinte: il riferimento alle tabelle del 2013 per il settore Multiservizi è un mero errore materiale, essendo utilizzate quelle del 2021, mentre per il costo del personale sono state impiegate le tabelle F.I.S.E. del 2019, non essendo disponibili altre alla data del bando. La ricorrente non comprova il momento di pubblicazione delle tabelle del 2022 che assume vigenti.

Le tabelle ministeriali parametrate sulla contrattazione collettiva integrano un criterio di adeguatezza e congruità dell’offerta, non un vincolo autonomo. La difformità del contratto collettivo applicato non è sanzionabile a priori con l’esclusione. Le residue censure, relative al numero dei dipendenti, al regime di assunzione, ai mesi di impiego degli stagionali e ai costi di smaltimento, sono inammissibili: si tratta di prescrizioni prive di portata escludente, che non impediscono la predisposizione dell’offerta. Il sindacato sulle scelte del bando resta escluso salvo irragionevolezza ictu oculi. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.