Legittimazione e interesse all’impugnazione immediata della lex specialis dell’accordo quadro (TAR Abruzzo n. 475 del 03.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che non abbia partecipato a una procedura di evidenza pubblica è tenuto all’impugnazione immediata degli atti della lex specialis entro il termine decadenziale dell’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. soltanto ove tali atti siano idonei a ledere in modo diretto e immediato una situazione soggettiva qualificata, e quindi unicamente in presenza di clausole immediatamente escludenti. Tale qualificazione è riservata alle clausole che, per ragioni oggettive estranee alla normale alea contrattuale, rendono impossibile la formulazione di un’offerta apprezzabile; non la integrano le clausole che si limitano a penalizzare l’offerente nel confronto competitivo, censurabili solo all’esito della gara. Nella procedura per la stipulazione di un accordo quadro, la mancata determinazione precisa dei fabbisogni futuri non preclude la partecipazione, essendo sufficiente l’indicazione del valore massimo stimato, da cui l’offerente può calibrare l’offerta sulla propria organizzazione di impresa.

Il Fatto

Un’Agenzia regionale per la committenza ha indetto una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro multi-fornitore avente ad oggetto il servizio di ventiloterapia domiciliare in modalità full risk, da aggiudicarsi secondo il criterio del costo fisso, per le esigenze delle Aziende Sanitarie Locali del territorio.

Una società operante nel segmento di mercato, non partecipante alla gara, ha impugnato la lex specialis assumendone l’indeterminatezza su più profili: il corrispettivo del telemonitoraggio legato al ribasso di una diversa gara, l’imposizione dell’esecuzione di parte delle prestazioni tramite l’aggiudicatario della gara ADI, la mancata distinzione tra prestazioni base e complementari, l’assenza di stima del numero dei pazienti e delle quote di affidamento. L’Agenzia ha eccepito la carenza delle condizioni dell’azione. Dopo due ricorsi per motivi aggiunti avverso le successive rettifiche, il giudice ha sospeso in via cautelare l’efficacia degli atti e ha trattenuto la causa in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla regola della doppia impugnativa: chi partecipa alla gara impugna il bando insieme agli atti applicativi, poiché solo la definizione sfavorevole della procedura concretizza la lesione. L’eccezione a tale regola è di stretta interpretazione, in coerenza con la ratio di favorire la massima partecipazione. Devono essere impugnati immediatamente solo i bandi che arrecano una lesione diretta e attuale, e la giurisprudenza circoscrive l’onere a tre ipotesi: contestazione dell’indizione o della mancata indizione della gara, e clausole immediatamente escludenti. Tra queste rileva, per quanto di interesse, quella gravemente carente nell’indicazione dei dati essenziali per formulare l’offerta.

Nell’accordo quadro, i canoni di parità di trattamento e trasparenza esigono indicazioni precise sulla quantità e sul valore stimato e massimo delle prestazioni, poiché è su tale stima che l’offerente valuta la propria capacità di adempiere. Il Collegio applica quindi il criterio della clausola escludente a ciascuna censura, ai soli fini dell’ammissibilità.

Quanto al corrispettivo del telemonitoraggio ADI, esso non è aleatorio né indeterminato: è determinabile per relationem applicando al prezzo a base d’asta della gara ADI il ribasso offerto dall’aggiudicatario di quella procedura, con l’ulteriore supporto dell’Allegato 7, che indica canone giornaliero, totale annuo e valore massimo per ciascun profilo di fabbisogno. L’Agenzia ha chiarito che non deve essere indicato alcun prezzo ribassato, essendo l’aggiudicazione basata sul costo fisso ex art. 108, comma 5, d.lgs. n. 36/2023.

Analoga conclusione vale per la clausola sulle attività complementari facoltative: essa impone l’integrazione funzionale con il servizio di assistenza domiciliare integrata, non configura un subappalto obbligatorio e non comprime la libertà di organizzazione d’impresa, potendo l’operatore qualificato eseguirle in proprio e l’operatore non qualificato ricorrere a subappalto, avvalimento o raggruppamento. La pretesa di conoscere con esattezza grandezze future, come il numero dei pazienti in trattamento e le nuove attivazioni, è ontologicamente irrealizzabile e irrilevante ai fini dell’offerta: l’art. 59, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024, richiede la sola indicazione del valore stimato massimo, fornita mediante la stima previsionale dei fabbisogni.

Infine, il punto 3.2 del disciplinare, che fissa le percentuali di affidamento rimettendo la scelta dell’aggiudicatario esecutore alla valutazione clinica del medico prescrittore, è conforme al considerando n. 61 della direttiva 2014/24/CE e al principio di appropriatezza terapeutica. Non risulta dedotta la totale assenza di remuneratività dell’offerta. Il ricorso e i motivi aggiunti sono pertanto dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione e interesse, con condanna alle spese.