In house a cascata non lesiva prima dell’atto di affidamento (Cons. Stato n. 8898 del 06.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La delibera con cui un ente locale prevede il ricorso al modello dell’in house providing per la gestione di un servizio pubblico non è immediatamente lesiva della sfera giuridica del gestore uscente quando la scelta sia formulata come mera ipotesi futura e l’affidamento sia espressamente rinviato a un successivo provvedimento. L’interesse a ricorrere sorge in capo all’operatore del settore solo con l’adozione dell’atto che dispone l’affidamento diretto, oppure con un atto che vincoli in modo determinato l’amministrazione al futuro affidamento. Il sindacato anticipato sulla motivazione della delibera, in presenza di una valutazione dei presupposti rinviata dall’ente a un momento successivo, si risolve in un’indebita interferenza rispetto a poteri amministrativi non ancora esercitati. Resta ferma la sindacabilità degli atti prodromici solo quando essi preordinino in modo vincolante l’affidamento elusivo della normativa concorrenziale.

Il Fatto

Una società affidataria del servizio di gestione dei rifiuti di un Comune impugna davanti al TAR Lombardia la deliberazione consiliare con cui l’ente aveva previsto la trasformazione di una propria partecipata da società mista a società in house, per il futuro svolgimento dei servizi comunali in materia di rifiuti. A seguito di due pronunce del giudice amministrativo che avevano annullato delibere analoghe di altro Comune socio, l’ente adotta una nuova deliberazione che modifica l’operazione societaria, introducendo un modello di in house a cascata. Avverso quest’ultima la società propone motivi aggiunti, deducendo il difetto di istruttoria e di motivazione sulla convenienza economica e organizzativa della scelta.

Il TAR dichiara improcedibile il ricorso introduttivo, superato l’atto originario dalla nuova delibera, e inammissibile i motivi aggiunti per carenza di interesse, ritenendo la delibera non lesiva finché non intervenga l’atto di affidamento del servizio. La società appella, censurando il capo sull’inammissibilità e riproponendo le censure assorbite.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina in via preliminare il capo della sentenza relativo all’improcedibilità del ricorso introduttivo. Poiché l’appellante non lo ha impugnato, quel capo è passato in giudicato ed è estraneo al perimetro del giudizio. La decisione si concentra quindi sull’unico motivo di gravame, concernente l’attualità della lesione.

La Sezione ritiene corretta la valutazione del primo giudice. Il criterio dirimente è il tenore letterale della delibera, dalla quale si desume che la scelta per il modello in house non è ancora stata concretamente assunta. L’atto prevede l’affidamento diretto come mera ipotesi futura, subordinata alla ricorrenza dei requisiti previsti dalla normativa, con esplicito rinvio a una successiva delibera di affidamento.

Al punto 9 la delibera precisa che l’affidamento potrà avvenire solo a seguito delle valutazioni previste dall’art. 14, comma 2, d.lgs. n. 201 del 2022 e della redazione della relazione di cui al comma 3 del medesimo articolo. Ne deriva la conferma che nessuna decisione sull’affidamento è stata assunta e che essa è rinviata a valutazioni future.

La Corte richiama il proprio orientamento secondo cui la lesione del bene della vita si realizza in modo attuale e diretto con i provvedimenti che dispongono i concreti affidamenti diretti, oppure con gli atti che preordinano in modo vincolante la necessità di tali affidamenti (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4235 del 2021). La delibera impugnata non integra alcuna delle due ipotesi, poiché non vincola l’ente in ordine al futuro affidamento.

A ciò si aggiunge una considerazione di sistema. Sindacare la delibera per difetto di motivazione sui presupposti del modello in house, quando l’amministrazione ha espressamente rinviato tale valutazione a un momento successivo, comporterebbe un’indebita interferenza rispetto a poteri amministrativi non ancora esercitati. L’appello è pertanto respinto, con integrale compensazione delle spese processuali.