Inottemperanza alla diffida antitrust e nozione restrittiva di analogia delle condotte (Cons. Stato n. 8901 del 06.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di inottemperanza alla diffida contenuta in un provvedimento antitrust, il potere esercitato dall’Autorità ai sensi dell’art. 15, comma 2, legge n. 287/1990 non è volto ad accertare un nuovo abuso di posizione dominante, ma solo la violazione del precetto che impone all’impresa di astenersi da comportamenti analoghi a quelli già sanzionati. La nozione di analogia va intesa in senso restrittivo e presuppone che le condotte siano sostanzialmente sovrapponibili, presentando le medesime caratteristiche fondamentali. L’accertata discontinuità rispetto alla condotta sanzionata — desumibile dall’andamento complessivo dei dati quantitativi nel medio periodo e dalle misure organizzative già in corso di attuazione — esclude la configurabilità dell’inottemperanza, restando ferma la possibilità che le nuove condotte integrino un autonomo illecito antitrust. Il sindacato di legittimità sul provvedimento che esclude la violazione non richiede l’esercizio della giurisdizione estesa al merito, riservata alla quantificazione della sanzione.

Il Fatto

Con provvedimento n. 24339 del 9 maggio 2013 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva accertato un abuso di posizione dominante di natura escludente da parte di un operatore di telecomunicazioni, consistito nell’opposizione di un numero ingiustificatamente elevato di rifiuti di attivazione ai servizi all’ingrosso nel periodo 2009-2011, e aveva diffidato la società ad astenersi in futuro da comportamenti analoghi. A seguito di segnalazioni degli operatori concorrenti, l’Autorità avviava un procedimento per inottemperanza, concluso con il provvedimento n. 26310 del 21 dicembre 2016, con cui escludeva i presupposti della sanzione, ingiungeva di proseguire nel progetto di riorganizzazione dei processi di fornitura e di informare l’Autorità sui livelli di prestazione.

Un operatore concorrente impugnava tale provvedimento davanti al TAR Lazio, che rigettava il ricorso. Proposto appello, la questione giunge davanti al Consiglio di Stato, unitamente all’eccezione di difetto di interesse sollevata dalla difesa erariale e a due motivi avverso la sentenza di primo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di difetto di interesse. La legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti negativi delle autorità indipendenti spetta ai soggetti controinteressati rispetto ai comportamenti esaminati. L’accertamento dell’illecito giova all’appellante sul piano risarcitorio, poiché la decisione dell’Autorità che accerta una violazione del diritto della concorrenza assume valenza probatoria nel giudizio civile ai sensi dell’art. 7, d.lgs. n. 3/2017; e ciò vale anche per l’accertamento dell’inottemperanza alla diffida.

Nel merito, il Consiglio condivide la qualificazione del potere esercitato: si tratta dell’art. 15, comma 2, legge n. 287/1990, che impone di verificare non se le condotte integrino un abuso, ma se violino la diffida ad astenersi da comportamenti analoghi. Il Collegio prende le distanze dalla sentenza di primo grado laddove, richiamando un proprio precedente, aveva richiesto una condotta “identica”: analogia e identità hanno significati differenti, ma l’analogia sussiste solo quando le condotte siano sostanzialmente sovrapponibili. Ove manchi tale sovrapponibilità, l’inottemperanza va esclusa, ferma restando la possibile configurazione di un autonoma illecito antitrust.

Il provvedimento dell’Autorità ha accertato una discontinuità rispetto alla condotta sanzionata. La riduzione dei tassi di rifiuto di attivazione, valutata sull’intero arco 2013-2016 e non per singole annualità, servizi o tipologie, si fonda su una motivazione attendibile, legata alla complessità degli interventi operativi e alla necessità di una valutazione nel medio periodo. La limitata riduzione iniziale, pur su livelli migliori del passato, non è stata ritenuta replicazione della condotta sanzionata.

Quanto al progetto di riorganizzazione, l’Autorità ha dato atto che l’elaborazione era iniziata nel 2013 e la fase esecutiva nel novembre 2015, che il progetto è in corso di completamento e che appare idoneo a rinnovare in modo significativo i processi di fornitura, con un calo dei rifiuti nel breve termine. Non si tratta di impegni ai sensi dell’art. 14-ter, legge n. 287/1990, ma di misure già in attuazione che hanno prodotto risultati. Inconferenti sono le relazioni dell’organismo di vigilanza, successive al provvedimento e frutto di valutazione atomistica dei dati.

È infine fuori fuoco la censura di violazione dell’art. 134, comma 1, c.p.a.: la giurisdizione estesa al merito consente di sostituirsi alla valutazione sulla quantificazione della sanzione, non di sindacare il merito amministrativo quando l’illecito è stato escluso. L’appello è rigettato, con integrale compensazione delle spese.