Incompatibilità commissario gara e sorteggio: legittima nomina direttore generale (TAR Abruzzo n. 217 del 30.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La causa di incompatibilità dei commissari di gara prevista dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 opera solo quando il componente abbia materialmente e sostanzialmente contribuito a predisporre il contenuto della lex specialis, non essendo sufficiente un apporto meramente formale di approvazione o sottoscrizione. La ratio della norma è evitare che chi ha dettato le regole della gara sia chiamato ad applicarle, sicché rileva il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti. Non integra violazione del regolamento interno della stazione appaltante la nomina dei commissari senza sorteggio, ove lo stesso regolamento preveda il metodo alternativo della rotazione. L’allegazione dell’incompetenza tecnica dei commissari o del RUP è generica se non si indica quale diversa composizione avrebbe inciso sull’esito valutativo.

Il Fatto

Con bando pubblicato nel 2023 l’Agenzia regionale per la committenza indice una procedura aperta per l’affidamento di servizi di vigilanza armata, suddivisa in più lotti. La ricorrente, collocatasi al secondo posto nella graduatoria provvisoria, impugna l’aggiudicazione del lotto 3 insieme agli atti presupposti, deducendo l’illegittima autonominazione del direttore generale a presidente della commissione giudicatrice e la violazione delle regole sulla composizione dell’organo.

La ricorrente chiede l’annullamento degli atti e, in via strumentale, l’ostensione dei documenti di gara. Si costituiscono la stazione appaltante e le controinteressate, eccependo l’infondatezza nel merito. La causa è trattenuta in decisione all’udienza del 10 aprile 2024.

La Motivazione della Corte

Il collegio supera le eccezioni processuali in ragione dell’infondatezza nel merito e dichiara la cessazione della materia del contendere sull’istanza di accesso, integralmente soddisfatta in corso di causa.

Sul primo e secondo motivo, il Tribunale richiama l’orientamento secondo cui l’incompatibilità colpisce solo chi abbia predisposto, in via sostanziale, il contenuto della lex specialis, con la ratio di preservare la distinzione tra chi definisce le regole e chi le applica; cita Cons. Stato, Sez. III, n. 6082 del 2018 e l’Adunanza plenaria n. 13 del 2013, oltre a Cons. Stato, Sez. IV, n. 5201 del 2022. Nel caso concreto la stesura degli atti è stata affidata a una società di consulenza esterna, con incarico conferito dal RUP: l’apporto del direttore generale è stato meramente formale, di presa d’atto e approvazione, così escludendosi la dedotta incompatibilità.

Il terzo motivo, relativo all’omesso sorteggio, è respinto perché la gara è finalizzata alla stipula di accordi quadro aperti all’adesione di altre amministrazioni: trova quindi applicazione la disciplina regolamentare che ammette, in alternativa, la rotazione. Il collegio richiama i propri precedenti n. 420 e n. 421 del 2023, ribadendo che il regolamento non impone inderogabilmente il sorteggio né la nomina del presidente con tale metodo.

Quanto alla dedotta incompetenza tecnica dei commissari e del RUP, la censura è inammissibile per genericità: la ricorrente non indica quali conoscenze specialistiche fossero necessarie né quale diverso punteggio sarebbe derivato da una composizione differente. I servizi di vigilanza sono qualificati come servizio basico, non bisognoso di competenze tecnico-specialistiche. Analogo ragionamento vale per la sostituzione del RUP, motivata dalla redistribuzione degli incarichi.

Il sesto motivo, concernente la verifica di anomalia sul lotto 2, è dichiarato inammissibile perché estraneo all’oggetto del giudizio, relativo al lotto 3. Il settimo motivo, di sviamento di potere, cade con il venir meno dei vizi presupposti. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese.