Incompatibilità del commissario di gara e sindacato sul sorteggio (TAR Abruzzo n. 222 del 02.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La causa di incompatibilità del commissario di gara prevista dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 presuppone che questi abbia contribuito in modo sostanziale alla predisposizione della lex specialis, ponendo in essere un’attività discrezionale tecnico-valutativa idonea a determinare il contenuto prescrittivo della regola e a creare un rischio concreto di condizionamento del giudizio sulle offerte. La mera verifica estrinseca della regolarità formale degli atti e l’approvazione per presa d’atto dei lavori della commissione non integrano la causa di incompatibilità. Nei regolamenti che prevedono il sorteggio e la rotazione per la nomina dei commissari, i due metodi sono alternativi ed equipollenti ai fini dei principi di trasparenza e competenza; per gli accordi quadro la nomina di almeno un componente mediante sorteggio da lista esterna è prevista solo “ove possibile” e non costituisce disposizione cogente. Il vizio procedimentale consistente nell’intervento di un organo ausiliario diverso da quello indicato nella lex specialis non è invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, se il ricorrente non prova un esito sostanzialmente difforme.

Il Fatto

L’AREACOM indice una procedura aperta, suddivisa in lotti, per i servizi di vigilanza armata e guardiania destinati alle aziende sanitarie di Abruzzo e Molise, con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa e finalità di accordo quadro. Il lotto n. 9 viene aggiudicato a una società concorrente.

L’istituto di vigilanza classificatosi al quarto posto impugna l’aggiudicazione e chiede la riedizione della gara, censurando la nomina del Presidente e dei componenti della commissione giudicatrice, la sostituzione del RUP, lo svolgimento della verifica di anomalia su altro lotto e lo sviamento di potere dell’intera procedura. L’istanza cautelare è respinta in primo e in secondo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni preliminari per la complessiva infondatezza del ricorso e affronta il nucleo della controversia: la compatibilità tra l’attività amministrativa svolta dal Direttore Generale dell’Agenzia e il suo ruolo di Presidente della commissione. La ratio dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 è impedire la coincidenza tra chi fissa le regole della lex specialis e chi le applica, a garanzia dell’oggettività del giudizio tecnico, secondo l’insegnamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2013.

Il contributo alla predisposizione della disciplina di gara deve essere però sostanziale: occorre un’attività discrezionale tecnico-valutativa che determini il contenuto prescrittivo della regola. Nel caso concreto il Direttore Generale si è limitato a indire la gara, approvarne gli atti, rettificare il disciplinare su richiesta di chiarimenti, differire i termini e annullare un lotto. La lex specialis era stata affidata al RUP, con il supporto di una società di consulenza. Si tratta quindi di verifica estrinseca della regolarità formale, inidonea a condizionare l’autonomia valutativa della commissione; altrettanto vale per l’approvazione per presa d’atto dei lavori.

Quanto alla nomina dei componenti, il regolamento dell’Agenzia prevede sorteggio e rotazione quali metodi alternativi ed equipollenti, estesi anche al Presidente. Per le gare finalizzate ad accordi quadro la nomina di almeno un commissario mediante sorteggio da lista di dipendenti delle amministrazioni aderenti è prevista solo “ove possibile“: non è dunque norma cogente. Il Collegio richiama sul punto le sentenze del TAR Abruzzo n. 420 e n. 421 del 7 agosto 2023. La scelta di non sorteggiare è ulteriormente giustificata dall’assenza di particolari professionalità del settore sanitario richieste dall’appalto.

La sostituzione del RUP è motivata dall’esigenza organizzativa di rimodulare la distribuzione degli incarichi e dalla prossimità della scadenza del comando del precedente responsabile. Sul piano probatorio il ricorrente non ha allegato elementi indiziari dell’incompetenza del subentrato né dimostrato il pregiudizio al corretto svolgimento della procedura ex art. 31, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.

Il supporto fornito al RUP da un organo diverso dalla commissione nella verifica di anomalia di altro lotto integra, secondo il Collegio, un mero vizio procedimentale, non un difetto di competenza, e resta sanato ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, mancando la prova di un esito diverso. Lo sviamento di potere richiede elementi gravi, precisi e concordanti: il generico richiamo a violazioni procedimentali non supera la soglia della supposizione. Il ricorso è respinto e le spese sono compensate per la complessità della fattispecie.