Infungibilità tecnica e principio di equivalenza nella procedura negoziata senza bando (Cons. Stato n. 2797 del 08.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
La procedura negoziata senza pubblicazione di bando, in quanto derogatoria rispetto al principio di massima concorrenzialità, richiede una rigorosa verifica dei presupposti di cui all’art. 76 d.lgs. n. 36/2023, con particolare riguardo all’insussistenza di altri operatori economici o di soluzioni alternative ragionevoli e all’assenza di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto. La caratteristica tecnica richiesta dalla stazione appaltante può fondare l’infungibilità solo se legata al fabbisogno da uno specifico nesso funzionale e non enucleata in chiave meramente strutturale o dimensionale. Il principio di equivalenza opera anche nella fase delle consultazioni di mercato, anticipato rispetto alla gara: in tale sede la stazione appaltante deve verificare la fungibilità delle caratteristiche e gli operatori interessati sono onerati di dimostrare, con congrui elementi, la presenza nei propri prodotti di requisiti equivalenti idonei a soddisfare le esigenze prestazionali. La mera astratta possibilità di compensare la carenza di una caratteristica mediante prove di equivalenza non basta a imporre la procedura competitiva, fondando quella caratteristica una ragionevole presunzione di indispensabilità.

Il Fatto

Una azienda sanitaria pubblicava un avviso esplorativo per individuare operatori in grado di fornire un tomografo PET CT con caratteristiche innovative, indicando talune caratteristiche minime della componente PET, tra cui un campo di vista assiale di almeno 130 cm e una risoluzione spaziale non superiore a 4 mm secondo parametri NEMA. All’esito della consultazione, rilevato che un solo operatore possedeva i requisiti tecnici necessari, l’azienda indiceva una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 e aggiudicava la fornitura alla controinteressata.

La società ricorrente, produttrice del dispositivo con campo di vista di 106 cm e risoluzione di 4,7 mm, impugnava gli atti davanti al TAR Lombardia, che respingeva in parte e dichiarava in parte inammissibili le censure. Proponeva quindi appello, dolendosi della qualificazione delle specifiche tecniche come requisiti infungibili anziché come criteri migliorativi, della mancata considerazione dell’equivalenza funzionale e dell’erronea lettura della verificazione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dalla premessa che la procedura negoziata senza bando è istituto eccezionale e richiede interpretazione restrittiva e verifica rigorosa delle condizioni legittimanti. Richiama l’art. 76, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, ove si subordina l’eccezione all’assenza di altri operatori o di soluzioni alternative ragionevoli e all’esclusione di una limitazione artificiale dei parametri, e richiama l’Allegato II.5 in tema di specifiche tecniche e di equivalenza.

La Sezione ritiene che il TAR non abbia travisato l’oggetto del procedimento, anticipando il metro valutativo della legittimità delle caratteristiche tecniche alla fase anteriore di verifica dei presupposti della negoziazione. La rilevanza del principio di equivalenza non è diversa nei due contesti: mutano soltanto gli effetti, essendo funzionale, nella fase esplorativa, a dimostrare la doverosità di uno schema aperto al confronto concorrenziale.

Quanto al FOV di 130 cm, la Corte valorizza la verificazione: per la popolazione di altezza media la sensibilità dei due dispositivi è essenzialmente equivalente entro i 100 cm, ma il dispositivo con campo di vista maggiore risulta tendenzialmente preferibile per regioni più estese, caratterizzanti pazienti di altezza superiore alla media. Non è irragionevole, dunque, che l’azienda abbia attribuito rilievo essenziale a una caratteristica correlata all’ampliamento dello spettro di utilizzazione clinica, senza pregiudizio per la sensibilità complessiva.

Quanto alla risoluzione spaziale, la censura è dichiarata improcedibile, trovando la scelta della negoziata sufficiente giustificazione nell’infungibilità del FOV. Nel merito, la Corte rileva che la stazione appaltante aveva correttamente enucleato la caratteristica in chiave prestazionale e che la ricorrente non aveva assolto l’onere probatorio di dimostrare l’equivalenza nella sede appropriata dell’indagine di mercato, essendo le relazioni tecniche prodotte cronologicamente successive alla delibera di indizione.

La Corte esclude la violazione dei canoni unionali e non ritiene di disporre il rinvio pregiudiziale, difettando i presupposti fattuali. Dichiara inoltre inammissibili, per carenza di interesse, le censure sull’inversione procedimentale e sul superamento della base d’asta, nonché infondate quelle sulla verifica dei requisiti. Respinge infine la domanda risarcitoria e compensa le spese.