Interesse del terzo graduato e poteri non eserciti della stazione appaltante (TAR Sicilia n. 917 del 24.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocato al terzo posto in una procedura di evidenza pubblica è legittimato a impugnare l’ammissione e l’offerta del secondo graduato, quando la stazione appaltante non abbia ancora esercitato i propri poteri di verifica, solo se deduce evidenti e conclamati profili di eccesso di potere idonei a giustificare l’avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia o l’esclusione. In difetto di tale standard, e confermata la posizione del secondo classificato, i motivi diretti contro l’aggiudicataria sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il loro eventuale accoglimento gioverebbe a un altro concorrente e non al ricorrente. Il giudice deve esaminare prioritariamente le censure rivolte al secondo graduato, restando il proprio sindacato esterno e limitato ai presupposti che avrebbero imposto l’esercizio del potere amministrativo.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava a una procedura aperta sopra soglia per l’affidamento di lavori di miglioramento sismico di un presidio ospedaliero, indetta dall’azienda sanitaria resistente ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023. All’esito della graduatoria provvisoria si classificava terza, preceduta dall’ATI prima graduata e dall’ATI seconda graduata.

Con ricorso introduttivo e motivi aggiunti impugnava i verbali di gara, l’aggiudicazione e il diniego di autotutela, chiedendo l’annullamento, la dichiarazione di inefficacia del contratto, l’aggiudicazione e il risarcimento. Il Consorzio aggiudicatario proponeva ricorso incidentale e la seconda graduata si costituiva contestando i motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal principio per cui l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo se risultino fondate sia le censure avverso il primo graduato sia quelle avverso il secondo (Cons. Stato, sez. V, n. 83 del 2020; Cons. Stato, sez. III, n. 972 del 2017). Ove le censure investano entrambe le posizioni, ma siano fondate solo verso una, l’accoglimento produrrebbe uno scorrimento a favore del secondo classificato, senza utilità concreta per il ricorrente.

Il Collegio richiama l’orientamento più recente (Cons. Stato, sez. V, n. 2725 del 2020, in applicazione di Adunanza plenaria n. 8 del 2014): il terzo graduato è legittimato a contestare le scelte della stazione appaltante su offerte collocate in posizione migliore, purché sussistano evidenti e conclamati profili di eccesso di potere. Il sindacato del giudice resta esterno e limitato ai profili che avrebbero potuto imporre l’avvio della verifica di anomalia.

Esaminando le censure verso la seconda graduata, il Collegio esclude la falsità della dichiarazione sulla white list: l’istruttoria disposta con ordinanza n. 3725 del 2025 ha accertato che la mandante aveva inoltrato l’istanza e che le modifiche della gestione telematica non incidono sulla correttezza del dichiarato, sussistendo equivalenza funzionale con l’iscrizione all’Anagrafe antimafia. Quanto ai requisiti fiscali, la dichiarazione, pur integrativa, riporta gli elementi richiesti dall’Allegato II.10, e la mancata indicazione dell’esito cautelare non inficia la veridicità ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023; l’esclusione per falsa dichiarazione non è più automatica nel nuovo codice.

Infine, la censura sull’anomalia dell’offerta è infondata: il calcolo della ricorrente, privo di puntuale richiamo a listini e analisi di mercato, non supera lo standard allegatorio, e la stazione appaltante ha escluso l’anomalia dei ribassi in presenza di offerte similari. Ne deriva l’improcedibilità dei motivi verso l’aggiudicataria per carenza sopravvenuta di interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., e del ricorso incidentale, con compensazione delle spese.