Rifiuto di modifica sostanziale della concessione e decadenza dall’aggiudicazione (TAR Lombardia n. 1065 del 25.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
La decadenza dall’aggiudicazione di una concessione di project financing è legittima quando l’aggiudicatario subordini la conclusione del procedimento di approvazione del progetto definitivo a una modifica sostanziale del quadro economico, consistente nella richiesta di un contributo pubblico fino al 49% dell’investimento e nella riduzione del canone concessorio, non prevista dalla legge di gara. Tale pretesa altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario e impone, se accolta, una nuova procedura di aggiudicazione, in violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza. Il contributo pubblico può essere previsto dall’amministrazione solo in fase di gara. Le sopravvenienze addotte dall’operatore non legittimano la modifica senza gara, ma solo le misure di riequilibrio previste dal bando e dalla normativa di settore. È esclusa la revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, nonché la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante.

Il Fatto

La società ricorrente, mandataria di un raggruppamento, risultava aggiudicataria mediante esercizio del diritto di prelazione di una concessione per la progettazione, l’esecuzione dei lavori di manutenzione e la successiva gestione trentennale di una struttura sportiva dismessa, affidata con procedura di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016.

Dopo l’aggiudicazione, nel corso della conferenza di servizi per l’approvazione del progetto definitivo, l’aggiudicataria rappresentava un forte incremento dei costi e chiedeva l’integrazione del progetto con opere connesse a un evento olimpico, un contributo pubblico e la riduzione del canone. Il Comune respingeva la richiesta e, preso atto dell’indisponibilità dell’operatore, pronunciava la decadenza dall’aggiudicazione, incamerava la garanzia provvisoria e segnalava il fatto all’ANAC. La società impugnava gli atti con ricorso introduttivo e tre ricorsi per motivi aggiunti, chiedendo in via subordinata il risarcimento del danno e l’indennizzo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’iter procedimentale e rileva che la decadenza è stata pronunciata perché il Comune non ha accettato la richiesta di modifica della concessione prospettata dall’aggiudicataria. Quest’ultima, già con la comunicazione del 23 giugno 2023, aveva quantificato l’investimento in misura molto superiore al quadro economico di gara e aveva chiesto un contributo pubblico pari a circa il 49% del costo dell’investimento, oltre alla riduzione del canone di almeno il 50%.

Il Tribunale richiama la disciplina delle modifiche della concessione, contenuta nell’art. 175 d.lgs. n. 50/2016 e nell’art. 43 della Direttiva 2014/23/ue, applicabile anche prima della stipulazione. La giurisprudenza comunitaria, citata dal Collegio, afferma che una modifica è sostanziale quando altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale.

Nel caso di specie la richiesta integra una modifica sostanziale. Il contributo pubblico può essere stabilito dall’amministrazione, entro il limite del quarantanove per cento, solo in fase di gara: qualsiasi variazione successiva a favore dell’aggiudicatario lede la parità di trattamento tra i concorrenti. L’aggiudicataria, d’altra parte, non ha attivato le misure di riequilibrio previste dal bando e dalla normativa, ritenendole insufficienti.

Il Collegio esclude la qualificazione dell’atto come revoca: l’interruzione del procedimento non dipende da sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ma dall’impossibilità di concludere l’approvazione del progetto, causata dalla richiesta di modifica. Le asserite cause di squilibrio, inoltre, erano almeno in parte venute meno dopo il recesso della Fondazione organizzatrice dell’evento sportivo.

È respinta anche la domanda risarcitoria. Richiamata la giurisprudenza amministrativa sulla responsabilità da comportamento scorretto, il Tribunale osserva che il rifiuto del Comune costituiva atto dovuto rispetto al quadro normativo, e che la richiesta dell’operatore, oltre a essere irricevibile, si poneva in nesso causale con l’interruzione del procedimento. Il ricorso introduttivo è quindi respinto; i motivi aggiunti sono dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l’interpello del secondo classificato non ha avuto esito e la ricorrente, legittimamente estromessa, non è più titolare di una posizione differenziata.