Incompatibilità ex art. 77 per direttore generale nominato presidente di commissione (TAR Abruzzo n. 220 del 30.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La causa di incompatibilità dei commissari di gara prevista dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 opera solo nei confronti di chi abbia materialmente e sostanzialmente predisposto la lex specialis, contribuendo in modo effettivo a definirne il contenuto. È escluso il commissario il cui apporto si sia risolto in un’attività meramente formale di approvazione o sottoscrizione dell’altrui opera. La nomina del direttore generale a presidente della commissione giudicatrice non integra pertanto la causa di esclusione, se la redazione degli atti è riferibile ad altri soggetti. Analogamente, il difetto di competenza tecnica dei commissari o del RUP rileva solo se la parte ne dimostri la concreta incidenza sull’esito della procedura.

Il Fatto

L’Agenzia regionale per la committenza indice una procedura aperta suddivisa in lotti per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e trasporto valori. Il ricorrente, classificatosi secondo nella graduatoria del lotto di interesse, impugna l’aggiudicazione in favore della prima classificata, unitamente all’atto di nomina della commissione e alla determinazione di sostituzione del RUP.

Il ricorrente deduce la radicale illegittimità della procedura sotto molteplici profili: l’autonominazione del direttore generale a presidente della commissione, la violazione dell’obbligo di sorteggio previsto dal regolamento interno, il difetto di competenza tecnica dei commissari, la sostituzione del RUP e lo sviamento di potere. Resiste l’Agenzia, con due controinteressate. All’udienza la causa è trattenuta per la decisione.

La Motivazione della Corte

Il collegio supera le eccezioni processuali in ragione dell’infondatezza nel merito e dichiara cessata la materia del contendere sull’istanza di accesso, integralmente soddisfatta in corso di causa.

Il nucleo della decisione riguarda la posizione del direttore generale. Richiamato il tenore dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, il Tribunale aderisce all’indirizzo maggioritario secondo cui l’incompatibilità colpisce solo chi abbia effettivamente contribuito a predisporre la disciplina di gara, non chi abbia prestato un apporto formale. Il principio è ricondotto alla ratio della norma: evitare che chi ha formato le regole sia chiamato ad applicarle. Vengono richiamate sul punto Cons. Stato, sez. III, n. 6082 del 2018 e Cons. Stato, Ad. plen., n. 13 del 2013.

Nel caso concreto la materiale stesura degli atti risulta affidata a una società di consulenza esterna; l’intervento del direttore generale si è esaurito nella presa d’atto e nell’approvazione dei verbali. Le censure sono quindi respinte. Parimenti infondata è la doglianza sul sorteggio: trattandosi di accordi quadro aperti all’adesione di altre amministrazioni, trova applicazione la disposizione regolamentare che ammette il metodo alternativo della rotazione.

Quanto alla competenza tecnica, il Tribunale rileva che il ricorrente non ha indicato concrete ragioni per cui una commissione diversamente composta avrebbe attribuito punteggi differenti, richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 5603 del 2018. La sostituzione del RUP è sorretta da motivazione riferita alla redistribuzione degli incarichi e alla scadenza del comando. La censura sulla verifica di anomalia è inammissibile, riguardando un lotto diverso da quello oggetto di causa. Lo sviamento di potere, dedotto come sintesi delle illegittimità precedenti, cade con il rigetto di queste ultime. Il ricorso è respinto con compensazione delle spese.