La nuova ordinanza di demolizione dopo l’autotutela richiede avvio del procedimento (TAR Campania n. 1449 del 21.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza di demolizione che il Comune adotti dopo aver annullato in autotutela, per difetto di istruttoria, una precedente ingiunzione avente il medesimo contenuto non costituisce atto vincolato e non integra una mera duplicazione della fase di accertamento dell’abuso. Essa si colloca all’esito di un procedimento di secondo grado a natura discrezionale, di riesame della vicenda, e condivide la natura dell’attività di ripensamento espletata dall’amministrazione. Ne deriva l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990, nonché l’onere di motivare le ragioni per cui, dopo il ritiro del primo provvedimento, si addivenga a un esito identico e quali approfondimenti nuovi siano stati compiuti nella riapertura dell’istruttoria. La carenza di motivazione e l’assenza di contraddittorio procedimentale rendono l’atto illegittimo sotto i profili formale e procedimentale, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di rieditare il potere.

Il Fatto

Il ricorrente, proprietario di un immobile, impugnava l’ordinanza con cui il Responsabile del Settore Edilizia Privata del Comune ingiungeva la demolizione di una serie di opere assunte come abusive. Il provvedimento giungeva dopo una vicenda articolata: una prima ordinanza di demolizione era stata annullata in autotutela, per difetto di istruttoria, a seguito di una relazione del Responsabile del settore Urbanistica che, pur ribadendo l’abusività delle opere, accoglieva le eccezioni della proprietà sull’incertezza della datazione delle stesse.

Su presupposto di aver compiuto gli approfondimenti necessari e di aver acquisito una relazione tecnica di parte sulla datazione delle opere, il Comune adottava la nuova ordinanza, di contenuto analogo alla precedente. Il ricorrente deduceva la mancata comunicazione di avvio del procedimento, l’illegittimità nel merito delle singole opere, la violazione dell’affidamento e il difetto di motivazione e di istruttoria. Il Comune chiedeva il rigetto; interveniva ad adiuvandum la società divenuta proprietaria dell’immobile, sostenendo l’accoglimento del ricorso. La causa era trattenuta in decisione all’udienza straordinaria del 29 gennaio 2025.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso nei limiti del primo e del quarto motivo che, avendo natura di vizio procedimentale e formale, assorbono le censure sostanziali. Il Tribunale muove dal riconoscimento dell’orientamento consolidato secondo cui i provvedimenti aventi natura di atto vincolato, come l’ordinanza di demolizione, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, non essendo prevista alcuna valutazione di interesse pubblico sulla conservazione del bene: l’ordine di demolizione è misura sanzionatoria di un abuso, tipizzata e rigidamente disciplinata, che sorge da un presupposto di fatto conoscibile dal destinatario.

Tale regola, tuttavia, non è applicabile alla fattispecie. Il Collegio rileva che nella vicenda non si riscontra la linearità di un ordinario procedimento conclusosi con l’ordinanza di demolizione. Il Comune aveva dato riscontro a una richiesta di riesame avanzata dalla proprietà, dopo che questa aveva sollecitato la definizione dell’istanza di annullamento in autotutela della prima ordinanza. L’atto impugnato, pertanto, non può definirsi atto vincolato, ma è strettamente legato al procedimento di secondo grado culminato nella revoca in autotutela della prima ingiunzione e ne condivide la natura discrezionale.

Il Tribunale sottolinea che non era affatto scontato che, a fronte di una richiesta di autotutela accolta e del ritiro dell’ordinanza, il Comune riesercitasse il potere di primo grado adottando un esito identico a quello sul quale aveva già esercitato il ripensamento. Da ciò l’esigenza di comunicare l’avvio del procedimento prima dell’adozione della nuova ordinanza: la sua omissione integra il vizio denunciato con il primo motivo.

Quanto al quarto motivo, la motivazione dell’ordinanza non rende intellegibile il motivo per cui sia stata adottata un’ingiunzione del tutto identica a quella poi ritirata, né chiarisce quali approfondimenti nuovi o diversi siano stati compiuti con la riapertura dell’istruttoria. La carenza motivazionale, unita alla mancanza di contraddittorio procedimentale, determina l’illegittimità dell’atto.

Il ricorso è dunque accolto nei limiti dei vizi formali rilevati, con annullamento dell’ordinanza impugnata e facoltà dell’amministrazione comunale di rieditare il potere sul merito della vicenda. Le spese sono compensate tra le parti costituite in ragione dell’accoglimento parziale delle argomentazioni del ricorrente.