Obbligo vaccinale e sospensione: la malattia non esonera il dipendente (TAR Sicilia n. 1802 del 14.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La vaccinazione anti SARS-CoV-2 costituisce requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa dei soggetti obbligati ai sensi dell’art. 2 del d.l. n. 172/2021, convertito dalla legge n. 3/2022. L’assenza per malattia, sopravvenuta dopo l’entrata in vigore della disciplina, non rientra tra le cause tassative di esonero dall’obbligo previste dall’art. 4, comma 2, del d.l. n. 44/2021. L’accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con conservazione del rapporto. Nel periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, ivi compreso l’assegno alimentare, poiché la mancata prestazione deriva da una libera scelta del lavoratore e non da un illegittimo rifiuto del datore di lavoro.

Il Fatto

Il ricorrente, appartenente al Corpo di polizia penitenziaria in servizio presso una struttura detentiva, non risultava sottoposto alla vaccinazione anti Covid-19. L’Amministrazione avviava il procedimento previsto dalla normativa emergenziale e, all’esito, accertava l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, disponendo la sospensione dall’attività lavorativa e dalla retribuzione, con ritiro della tessera di riconoscimento, della placca e delle manette.

Il dipendente proponeva ricorso gerarchico, respinto dal Provveditorato Regionale per la Sicilia. Impugnava quindi in sede giurisdizionale il provvedimento di sospensione, gli atti presupposti e il rigetto del gravame, chiedendo anche l’accertamento del diritto a percepire almeno il cinquanta per cento dello stipendio nel periodo di sospensione e prospettando dubbi di legittimità costituzionale della disciplina.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la cornice normativa richiamando l’art. 2 del d.l. n. 172/2021, che qualifica la vaccinazione come requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati e disciplina l’invito a produrre la documentazione, l’accertamento dell’inadempimento e la conseguente sospensione senza retribuzione. Su questa base esclude che la condizione personale del ricorrente potesse integrare una causa escludente la somministrazione del siero: l’assenza per malattia non figura tra le ipotesi di stretta interpretazione dell’art. 4, comma 2, del d.l. n. 44/2021.

Il Tribunale richiama la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 8329/2023; TAR Molise n. 6/2022) secondo cui solo l’inabilità permanente, preludendo alla fuoriuscita dall’Amministrazione, giustifica l’esenzione, mentre la transitorietà dell’inabilità impone comunque l’adempimento. Le circolari interne invocate dal ricorrente risultano superate dalla successiva circolare n. 478382 del 27.12.2021, che considera rilevante lo stato di malattia solo se insorto prima dell’entrata in vigore della disciplina.

Quanto alla necessità del consenso informato e della prescrizione medica, il Collegio rileva che l’obbligo deriva direttamente dal legislatore: l’esonero è possibile solo nelle ipotesi previste dalla legge, senza che serva alcun consenso dell’interessato. Le censure di incostituzionalità sono respinte sul rilievo che la Corte cost. n. 15/2023 ha ritenuto non irragionevole né sproporzionato il contemperamento tra libertà di cura e interessi collettivi, e che la Corte cost. n. 14/2023 ha escluso il contrasto con il diritto unionale, mentre la Corte EDU (Grande camera, 8 aprile 2021) ha chiarito i criteri di compatibilità della vaccinazione obbligatoria con l’art. 8 CEDU.

Sul quarto motivo, concernente il diritto all’assegno alimentare, il TAR richiama ancora la Corte cost. n. 15/2023: la sospensione integra l’adempimento di un obbligo di sicurezza inserito nel sinallagma contrattuale, e la carenza della prestazione giustifica la mancata erogazione di ogni emolumento. La comparazione con l’art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957 non è proponibile, poiché in quel caso la sospensione è provvisoria e legata a procedimenti ancora da definire. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese.