Obbligo vaccinale del sanitario: difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Emilia-Romagna n. 162 del 01.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia con la quale il sanitario impugna il provvedimento dell’Ordine professionale che accerta l’inadempimento dell’obbligo vaccinale e dispone la sospensione dall’esercizio della professione, nonché il diniego di differimento di tale obbligo. La posizione soggettiva azionata è un diritto soggettivo non intermediato dall’esercizio di un potere amministrativo discrezionale, giacché la sospensione discende in modo automatico dalla legge. L’attività dell’amministrazione si risolve in una mera certazione della fattispecie legale, priva di margini valutativi. Il ricorso proposto davanti al giudice amministrativo va pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con facoltà di riassunzione nei termini dell’art. 11 cod. proc. amm.

Il Fatto

La ricorrente, iscritta all’Albo dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Bologna ed esercente la professione di medico specialista in Radiodiagnostica presso una struttura sanitaria, impugnava davanti al TAR il provvedimento con cui il Presidente dell’Ordine aveva negato il differimento dell’obbligo vaccinale previsto dall’art. 4, secondo comma, D.L. n. 44/2021.

Oggetto di gravame era anche la precedente delibera dell’8.04.2022, con cui il medesimo Ordine aveva accertato l’inadempimento dell’obbligo ai sensi dell’art. 4 D.L. n. 44/2021 e disposto la cessazione della sospensione temporanea ai sensi del D.L. n. 24/2022. L’Amministrazione intimata si costituiva eccependo, tra l’altro, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il Collegio rilevava in udienza, ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., il possibile profilo di difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’ordinanza delle Sezioni Unite n. 28429 del 29.09.2022, resa in una controversia relativa alla sospensione di un fisioterapista inadempiente all’obbligo vaccinale. In quella sede la Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, perché la situazione di diritto soggettivo rivendicata non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previsti esaustivamente dalla legge.

Le Sezioni Unite hanno escluso che l’amministrazione disponga di un potere discrezionale: la legge ha già risolto il conflitto tra il diritto alla salute e il diritto al lavoro, dettando termini, modalità ed effetti dell’azione amministrativa. L’ASL deve soltanto accertare il compimento di una fattispecie legale regolata e l’Ordine professionale è tenuto a comunicare la misura sospensiva.

Quanto all’esonero e al differimento, la Corte regolatrice ha chiarito che non viene in rilievo un potere autoritativo, ma una mera discrezionalità tecnica necessaria a riscontrare l’unica causa codificata di esonero, ossia l’accertato pericolo per la salute, certificata dal medico di medicina generale e dal medico vaccinatore.

Il TAR aderisce a tale indirizzo, conformemente alla prevalente giurisprudenza di primo grado, che ha ricondotto l’attività oggetto di censura alla categoria della semplice attività di certazione, inidonea a radicare la giurisdizione amministrativa. Il Collegio prende atto dell’orientamento contrario del Cons. Stato e del C.G.A.R.S., ma se ne discosta.

A sostegno della propria conclusione richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 16 del 09.02.2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni sollevate dal TAR Lombardia proprio per carenza di giurisdizione del rimettente. La Corte ha ritenuto non implausibile la motivazione sul difetto di giurisdizione, venendo in rilievo il diritto soggettivo a continuare a esercitare la professione sanitaria, sospeso in forza delle previsioni della fonte legislativa.

Il Collegio dichiara quindi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con facoltà di riassunzione della causa davanti al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. Le spese di lite sono integralmente compensate in ragione dei contrasti interpretativi esistenti al momento della proposizione del ricorso.