Sospensione del sanitario non vaccinato e giurisdizione del giudice ordinario (TAR Emilia-Romagna n. 161 del 01.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria per inadempimento dell’obbligo vaccinale appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. La situazione giuridica vantata dal sanitario è un diritto soggettivo non intermediato dall’esercizio del potere amministrativo, giacché la sospensione discende in modo automatico dalla legge, che ne fissa esaustivamente presupposti, modalità ed effetti. L’attività dell’amministrazione e dell’Ordine professionale si risolve in una mera certazione dell’inadempimento, priva di margini di discrezionalità, anche dove rilevi l’accertamento delle cause di esonero o di differimento. Il giudice amministrativo, adito, deve pertanto dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

Il Fatto

Il ricorrente, odontoiatra iscritto all’Ordine provinciale, è stato sospeso dall’esercizio della professione il 17 novembre 2021, ex art. 4, comma 7, d.l. 44/2021, convertito in legge n. 76/2021, per non essersi sottoposto alla vaccinazione contro il COVID. Nel gennaio 2022 ha contratto l’infezione e ne ha comunicato all’Ordine la guarigione il 22 gennaio 2022, chiedendo di riprendere l’attività.

Con successivo provvedimento l’Ordine ha comunicato che la sospensione era prorogata sino al 31 dicembre 2022, per effetto della proroga del regime di obbligo vaccinale. Il sanitario ha impugnato dinanzi al TAR la proroga, il provvedimento originario di sospensione e la circolare del Ministero della Salute n. 8284 del 03.03.2021. L’amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione, profilo rilevato dal Collegio ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 28429 del 29.09.2022, resa in una controversia analoga concernente un fisioterapista non vaccinato. In quella sede la Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, valorizzando il petitum sostanziale: la pretesa di continuare a esercitare la professione non è intermediata dal potere amministrativo, ma incontra limiti e condizioni posti esaustivamente dalla legge.

Il Tribunale richiama il principio per cui appartiene al giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo rispetto al quale la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo solo verificare la sussistenza dei presupposti predeterminati dalla legge. Nel caso dell’obbligo vaccinale, nessun potere discrezionale è attribuito all’amministrazione nella conformazione del diritto all’esercizio della professione: la legge ha già risolto il conflitto tra diritto alla salute e diritto al lavoro.

La sospensione discende in modo automatico dall’accertamento del “fatto” dell’inadempimento, che l’art. 4, comma 4, d.l. n. 172/2021 qualifica come di natura dichiarativa. All’Ordine professionale compete solo la comunicazione della misura all’iscritto, quale organo sussidiario dello Stato. Anche l’eventuale esonero o differimento implica una mera discrezionalità tecnica di riscontro, non l’esercizio di potere autoritativo.

Il Collegio aderisce a questo indirizzo, in linea con la prevalente giurisprudenza di primo grado, e si discosta dall’orientamento contrario del Cons. Stato e del C.G.A.R.S., confortato dalla Corte cost. n. 16 del 09.02.2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni sollevate da altro TAR proprio per la carenza di giurisdizione del rimettente.

Ne consegue la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e l’inammissibilità del ricorso, con possibilità di riassunzione innanzi al giudice ordinario nei termini dell’art. 11 cod. proc. amm. Le spese sono compensate in ragione dei contrasti interpretativi esistenti al momento della proposizione del ricorso.