Obbligo vaccinale, sospensione e divieto di decurtazione dell’anzianità (TAR Lombardia n. 515 del 26.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sospensione dall’attività lavorativa e la privazione della retribuzione per inosservanza dell’obbligo vaccinale ex art. 4-ter d.l. n. 44/2021 costituiscono effetti direttamente ricollegati dalla norma primaria al fatto dell’inadempimento, secondo lo schema norma-fatto-effetto, e non conseguenze di un potere amministrativo sindacabile nel merito. La disposizione, in quanto norma speciale di stretta interpretazione, non consente all’amministrazione di imporre conseguenze ulteriori rispetto a quelle espressamente previste. È pertanto illegittimo il provvedimento che, oltre alla decurtazione retributiva, disponga la decurtazione dell’anzianità di servizio e la mancata maturazione della licenza ordinaria per il periodo di sospensione. Il giudice amministrativo non può disapplicare la legge ordinaria, né rimettere alla Corte di giustizia una questione che investe l’interpretazione di norme nazionali.

Il Fatto

Il ricorrente, Vice Brigadiere della Guardia di Finanza in servizio presso un Comando Provinciale, ha impugnato il decreto con cui l’amministrazione, il 2 febbraio 2022, ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 e lo ha sospeso dall’esercizio dell’attività lavorativa ai sensi dell’art. 4-ter d.l. n. 44/2021. Il provvedimento ha disposto la privazione della retribuzione e di ogni altro compenso, nonché la non computabilità del periodo di sospensione nell’anzianità di servizio e ai fini della maturazione della licenza ordinaria.

Il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti, la restituzione delle somme non percepite, il riconoscimento delle ferie e dell’anzianità, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per contrasto con l’art. 28 Regolamento n. 536/2014 e la condanna al risarcimento del danno. L’amministrazione ha resistito chiedendo il rigetto. Con ordinanza cautelare la Prima Sezione aveva respinto la domanda di sospensiva.

La Motivazione della Corte

Il Collegio afferma anzitutto la propria giurisdizione. Benché la sospensione incida su posizioni di diritto soggettivo, il provvedimento è stato adottato nel contesto di un rapporto di pubblico impiego non privatizzato, quale quello dei militari ex art. 3, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex artt. 133, comma 1, lett. i, cod. proc. amm. e 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001.

In via preliminare, la domanda caducatoria relativa alla sospensione è dichiarata improcedibile. Il d.l. n. 24/2022, entrato in vigore il 25 marzo 2022, ha trasposto la disciplina dall’art. 4-ter all’art. 4-ter.1 d.l. n. 44/2021, eliminando con effetto immediato la previsione della sospensione dal servizio per inadempimento. Il ricorrente non trarrebbe più alcuna utilità dall’annullamento.

È invece fondata la censura sulla decurtazione dell’anzianità. L’art. 4-ter d.l. n. 44/2021 è disposizione di carattere speciale, inserita in una disciplina emergenziale, che deroga a ogni altra norma generale di legge o di contrattazione collettiva. Come tale, è norma di stretta interpretazione: l’amministrazione non può imporre conseguenze pregiudizievoli ulteriori rispetto a quelle espressamente previste. Il provvedimento va quindi annullato nella parte in cui esclude il computo del periodo di sospensione nell’anzianità e ai fini della licenza ordinaria.

Respinge invece il Collegio le censure sulla privazione retributiva e le domande restitutorie e risarcitorie. La decurtazione è effetto voluto dal legislatore e la Corte costituzionale, con la sentenza n. 15/2023, ha già ritenuto non irragionevole né discriminatoria la scelta, non ravvisandosi profili per una nuova rimessione. Le pretese vanno inquadrate nello schema norma-fatto-effetto: il ricorrente non può ottenere in via restitutoria o risarcitoria quanto decurtato per effetto di una norma primaria già scrutinata.

Il Tribunale esclude il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, perché la richiesta investe l’interpretazione di norme nazionali e non del diritto dell’Unione. La domanda risarcitoria è infondata: mirando a far valere una responsabilità per illecito del legislatore, non configura un danno ingiusto. È escluso, infine, alcun contrasto con la disciplina europea, non avendo il vaccino natura sperimentale. Le spese sono compensate per la soccombenza reciproca.