Sospensione del sanitario no vax: giurisdizione del giudice del lavoro (TAR Lombardia n. 51 del 23.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia con cui il sanitario rivendica il diritto a continuare a esercitare la professione nonostante l’inadempimento dell’obbligo vaccinale appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. Quando l’amministrazione adotta un atto integralmente vincolato, limitandosi a verificare i presupposti predeterminati dalla legge, non esercita alcun potere autoritativo e la posizione del privato è di diritto soggettivo, non di interesse legittimo. Il ripristino del rapporto di lavoro nella sua integralità costituisce il petitum sostanziale che radica la competenza del giudice del lavoro ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001. La pronuncia cautelare che abbia trattenuto la giurisdizione non perfeziona alcun giudicato implicito, stante la natura provvisoria del provvedimento. Il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in primo grado ex art. 9 c.p.a..

Il Fatto

Una fisioterapista iscritta all’albo professionale impugnava davanti al TAR l’atto con cui l’A.T.S. aveva accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, nonché la successiva comunicazione dell’Ordine di presa d’atto, da cui era conseguita la sospensione ex lege dall’attività lavorativa. La ricorrente deduceva l’illegittimità costituzionale e convenzionale dell’art. 4 del D.L. n. 44/2021, la violazione del principio di precauzione e plurimi profili di disparità di trattamento rispetto agli altri sanitari e ai cittadini europei.

Il Tribunale respingeva l’istanza cautelare con ordinanza, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla salute collettiva. All’udienza pubblica il Collegio rilevava d’ufficio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., la possibile inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e rinviava la causa a nuova udienza per la decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio osserva che il quadro normativo applicabile ratione temporis è quello precedente alla novella del D.L. n. 172/2021, che all’art. 4, comma 6, del D.L. n. 44/2021 prevede l’accertamento dell’inadempimento da parte dell’azienda sanitaria e la conseguente sospensione automatica dal diritto di svolgere mansioni implicanti contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio.

Il petitum sostanziale della domanda non investe l’esercizio di un potere pubblicistico, ma il ripristino del rapporto di lavoro nella sua integralità, senza sottoposizione alla vaccinazione. Poiché l’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, la giurisdizione spetta a quel giudice, senza necessità di qualificare la posizione soggettiva come diritto o interesse.

Il Collegio esclude che la pronuncia cautelare, resa in sede sommaria e soggetta a riesame, abbia perfezionato un giudicato implicito sulla giurisdizione. Richiama quindi l’art. 9 c.p.a., che consente il rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione in primo grado.

Il Tribunale non ignora l’opposto orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, n. 8434 del 2022), secondo cui anche a fronte di un potere vincolato la posizione del cittadino resta di interesse legittimo. Ritiene però doveroso, ai sensi dell’art. 111, ultimo comma, Cost., prendere atto dell’orientamento della Corte regolatrice della giurisdizione (Cass. Sez. Un. n. 28429 del 2022), che in un caso contiguo ha attribuito al giudice ordinario la controversia in cui venga in rilievo un diritto soggettivo rispetto a un’attività vincolata dell’amministrazione. A tale indirizzo si affiancano plurime pronunce di merito richiamate dal Collegio.

In conclusione, il TAR declina la propria giurisdizione ex art. 11 c.p.a. e indica come fornito della stessa il giudice del lavoro. Le spese sono compensate per la novità e l’incertezza della questione.