Offerta tecnica non conforme alla lex specialis e sindacato sulla discrezionalità tecnica (TAR Sicilia n. 1349 del 10.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni di natura tecnico-discrezionale della stazione appaltante non è limitato ai casi di manifesta irragionevolezza percepibile ictu oculi, potendo l’indagine essere penetrante, purché non si risolva nella sostituzione della valutazione opinabile del giudice a quella opinabile dell’amministrazione. Il giudice può accertare un errore o una irragionevolezza obiettiva della decisione tecnica anche mediante l’ausilio di competenze specialistiche, attraverso la verificazione ex art. 66 cod. proc. amm. L’offerta che non rispetti le specifiche tecniche minime predeterminate nella lex specialis è esclusa dalla gara. Il principio di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 50/2016 non opera quando i requisiti richiesti costituiscono caratteristiche obbligatorie non sostituibili.

Il Fatto

La ricorrente, seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione del lotto n. 41 di una procedura aperta per la fornitura triennale di materiale specialistico di Urologia, deducendo che il dispositivo offerto dall’aggiudicataria non rispettasse le caratteristiche minime del capitolato tecnico. In particolare, lo stent ureterale offerto non sarebbe stato realizzato in poliuretano smussato e il relativo posizionatore non sarebbe stato connettibile, contrariamente a quanto prescritto dalla lex specialis. La ricorrente chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno.

La stazione appaltante e l’azienda sanitaria resistevano, invocando l’ampia discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice e il principio di equivalenza. Il Tribunale disponeva verificazione, affidandola a un Direttore di scuola di specializzazione in Urologia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla delimitazione del proprio sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali. Esso non è circoscritto ai soli casi di irragionevolezza manifesta e percepibile ictu oculi: l’indagine può essere penetrante, purché non si traduca nella sostituzione della valutazione opinabile del giudice o del suo ausiliario a quella dell’amministrazione. Occorre individuare un vero e proprio errore o una irragionevolezza obiettiva, eventualmente emergente grazie a competenze specialistiche.

La verificazione esperita ha comprovato che la valutazione della stazione appaltante non era semplicemente opinabile, ma obiettivamente erronea. Il verificatore ha accertato che lo stent offerto presentava un filo a loop e un materiale non conforme, non era smussato sull’estremità prossimale e non disponeva di un posizionatore connettibile. Tali difformità rendevano il dispositivo non rispondente alle caratteristiche minime del lotto n. 41.

Quanto al principio di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 50/2016, il Tribunale non lo ritiene invocabile, poiché le prescrizioni del capitolato costituivano caratteristiche tecniche obbligatorie. La ricorrente aveva inoltre evidenziato l’assenza di alcuna prova documentale di equivalenza prodotta in gara dall’aggiudicataria.

Il ricorso è pertanto accolto quanto all’impugnazione dell’aggiudicazione, con annullamento della determinazione n. 1314 del 20 luglio 2022. È invece inammissibile l’impugnazione dei verbali di gara, atti di natura endoprocedimentale. Il Collegio dichiara l’inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a. dal quindicesimo giorno dalla comunicazione o notifica della decisione. In materia risarcitoria non è necessaria la prova della colpa dell’amministrazione; è riconosciuto l’utile conseguibile nel periodo di esecuzione del contratto, oltre rivalutazione e interessi. È invece respinta la domanda di danno curricolare, non essendo stata offerta la prova puntuale richiesta.