Offerta in variante al progetto esecutivo e esclusione dalla gara (TAR Calabria n. 318 del 29.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella gara di appalto di lavori pubblici la sostituzione del materiale delle condotte indicato nel progetto esecutivo, che costituisce scelta progettuale consapevole e non aspetto tecnico lasciato aperto dalla lex specialis, integra una variante inammissibile e non una miglioria. Il discrimine tra miglioria e variante non è affidato a una valutazione giudiziale dei bisogni dell’amministrazione, poiché le clausole del bando sono di stretta interpretazione e vincolano anche la stazione appaltante. L’offerta tecnica che introduce tale variante deve essere esclusa già in sede di valutazione della qualità dell’offerta, senza necessità di esaminare la successiva verifica dell’anomalia. L’accoglimento del ricorso incidentale che investa tale profilo rende improcedibile il ricorso principale, incentrato esclusivamente sulla legittimità dell’esclusione disposta dal RUP.

Il Fatto

Il Consorzio Stabile Medil S.c.p.a. partecipava alla gara bandita dalla Provincia di Cosenza per conto del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, finanziata con fondi del PNRR, per la realizzazione di interventi di miglioramento e adeguamento del sistema irriguo consortile Mucone. Secondo la valutazione della commissione, l’offerta della ricorrente risultava economicamente più vantaggiosa.

All’esito della verifica di congruità, il responsabile unico del procedimento riteneva anomala l’offerta ed escludeva la concorrente, ravvisando nella proposta di installare tubature in PVC-A, in luogo del polietilene previsto dal progetto esecutivo, un’inammissibile variante. Il commissario straordinario aggiudicava quindi la gara al costituendo RTI, data l’esclusione anche del secondo classificato. La ricorrente impugnava la delibera e il verbale del RUP con cinque motivi, chiedendo l’annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Resistevano la stazione appaltante, la Provincia e l’aggiudicataria, che proponeva ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene logicamente prioritario l’esame del primo motivo del ricorso incidentale, con cui si deduce che la commissione avrebbe dovuto rilevare l’inammissibilità dell’offerta tecnica. Se la censura è fondata, la ricorrente non avrebbe interesse all’esame dei motivi del ricorso principale, tutti incentrati sulla legittimità dell’esclusione deliberata dal RUP.

Il progetto esecutivo è corredato da una relazione idraulica e da una relazione sui materiali. La prima prevede la sostituzione delle condotte in cemento «utilizzando una condotta in polietilene», con calcoli e simulazioni effettuati tenendo conto di quel materiale. La seconda individua nel polietilene il materiale da impiegare, analizzandone pregi e difetti. L’amministrazione ha dunque operato una consapevole opzione per il polietilene.

In questa sede le scelte tecniche non sono sindacabili, poiché l’impugnazione non investe la lex specialis, di cui il progetto esecutivo è parte integrante: non occorre verificare se le condotte in PVC-A siano idonee. Rileva invece che la scelta del materiale non costituisce un aspetto tecnico lasciato aperto, ma una precisa scelta progettuale. L’offerta della ricorrente rappresenta quindi una variante al progetto esecutivo.

Il Tribunale richiama il criterio giurisprudenziale secondo cui il discrimine tra variante inammissibile e miglioria non può essere affidato a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni dell’amministrazione, poiché le clausole del bando sono di stretta interpretazione e vincolano anche la stazione appaltante, che non può disapplicarle nemmeno se inopportune o incongrue. Le soluzioni migliorative si esplicano negli aspetti tecnici lasciati aperti, mentre le varianti modificano il progetto sul piano tipologico, strutturale e funzionale e richiedono una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2021, n. 7602; Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080).

Il Consorzio ricorrente, avendo presentato un’offerta in variante rispetto alle scelte progettuali, doveva essere escluso sin dalla valutazione dell’offerta tecnica. L’accoglimento del ricorso incidentale, con assorbimento di ogni ulteriore questione, rende improcedibile il ricorso principale. Le spese seguono la soccombenza.