Offerte tecniche indeterminate e modificative delle condizioni di servizio nell’appalto (TAR Sicilia n. 2605 del 18.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche di appalto le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla stazione appaltante un quadro certo dei reciproci obblighi contrattuali. È pertanto esclusa, ovvero annullabile l’aggiudicazione che ne sia seguita, l’offerta che proponga il conferimento dei rifiuti presso un impianto non contemplato dalla lex specialis, così introducendo una modifica delle condizioni del servizio. Parimenti indeterminata è l’offerta che, indicando contestualmente impianti di destino alternativi e incompatibili, renda non percepibile l’effettivo tenore dell’impegno assunto. Qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’amministrazione, conferisce all’offerta natura condizionata e ne impone l’esclusione.

Il Fatto

La società ricorrente principale partecipava alla gara indetta per l’affidamento del lotto 2 del servizio di gestione dei rifiuti urbani in cinque Comuni, classificandosi al secondo posto della graduatoria. L’aggiudicazione veniva disposta in favore della società controinteressata, prima graduata.

La seconda classificata impugnava la delibera di approvazione dei verbali e l’aggiudicazione, deducendo plurimi profili di illegittimità dell’offerta della rivale, tra cui la modifica degli impianti di destinazione dei rifiuti e l’indeterminatezza dell’offerta tecnica. La controinteressata proponeva ricorso incidentale e, all’esito dell’accesso all’offerta tecnica della ricorrente principale, motivi aggiunti al ricorso incidentale, chiedendone l’esclusione per violazione dei criteri ambientali minimi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione dell’ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale. Richiamando l’orientamento che riconosce la rilevanza di interessi legittimi eterogenei, il Tribunale afferma che il gravame principale va esaminato per primo, potendo la sua infondatezza determinare l’improcedibilità dell’incidentale. L’eventuale fondatezza dell’incidentale, invece, non priva il ricorrente principale dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

Nel merito, il Collegio ritiene fondato il secondo motivo del ricorso principale. L’art. 4 del disciplinare descrittivo e prestazionale individuava gli impianti di destinazione dei rifiuti, mentre l’art. 12 del disciplinare di gara escludeva le offerte alternative, condizionate o modificative delle condizioni del servizio. La controinteressata, nella propria relazione tecnica, aveva dichiarato che tutti i rifiuti raccolti sarebbero stati conferiti presso il proprio impianto di Cammarata, salva diversa indicazione delle amministrazioni comunali. Tale previsione integra una modifica delle condizioni di servizio, in violazione della lex specialis e del principio di perfetta conformità tra regolamento di gara e offerta.

Inoltre, l’offerta si presenta indeterminata: la società ha contestualmente dichiarato di trasportare i rifiuti presso il proprio impianto e presso gli impianti indicati dai Comuni, rendendo non percepibile il contenuto effettivo dell’impegno. Non convincono le difese della controinteressata, secondo cui la soluzione sarebbe stata mera eventualità rimessa alla stazione appaltante: la relazione tecnica indica in modo chiaro l’impianto di conferimento, e la clausola di salvezza serviva semmai a consentire ai Comuni di modificare le modalità unilateralmente prescelte. Irrilevante è il richiamo alla previsione della lex specialis sulle variazioni degli impianti, che non autorizzava i concorrenti a modificare le condizioni del servizio in sede di offerta.

Quanto al ricorso incidentale, il Collegio lo respinge. Il contratto di avvalimento non è nullo per il modesto corrispettivo pattuito, poiché l’art. 3 prevede anche il pagamento a valore di mercato delle risorse fornite, e l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 conferma il carattere normalmente oneroso del contratto. Né sussiste genericità: il contratto individua personale, mezzi e logistica oggetto del prestito, con indicazione delle funzioni.

È invece fondato il secondo motivo dei motivi aggiunti. I secchielli sottolavello offerti dalla ricorrente principale presentano una percentuale di plastica riciclata del 70%, inferiore al 90% richiesto dal D.M. 23 giugno 2022, e difettano della documentazione di conformità. Il controllo dei criteri ambientali minimi spetta alla commissione già in sede di gara, non potendosi ricorrere al soccorso istruttorio per integrare elementi essenziali dell’offerta.