Omessa dichiarazione in gara autonoma dall’esito del processo penale (TAR Puglia n. 118 del 31.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 configura l’omissione dichiarativa come autonoma fattispecie di illecito professionale, distinta dai fatti presupposti che avrebbero dovuto essere dichiarati. La stazione appaltante non è tenuta a rivalutare l’esclusione quando, in corso di gara, sopravvenga una sentenza penale di assoluzione che elimini il reato, perché il presupposto dell’esclusione non è la condanna ma la condotta omissiva. L’obbligo dichiarativo non si esaurisce al momento della presentazione dell’offerta, ma perdura durante l’intera procedura, in virtù del principio di continuità nel possesso dei requisiti di cui all’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016. Il termine triennale di cui all’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE decorre dalla data di accertamento del fatto, non da quella della sua commissione. La valutazione di inaffidabilità è espressione di ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile solo per manifesta illogicità o irragionevolezza.

Il Fatto

Una società cooperativa sociale partecipava alla procedura aperta indetta dalla Prefettura di Bari per l’affidamento della gestione del Centro di Permanenza per il Rimpatrio di Bari Palese. Si classificava seconda; la prima classificata veniva esclusa, e la stazione appaltante avviava il subprocedimento di esclusione anche nei confronti della ricorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

L’esclusione si fondava sull’omessa dichiarazione, da parte della cooperativa, della condanna riportata da un soggetto divenuto suo legale rappresentante durante la gara per frode nelle pubbliche forniture, nonché dell’assenza di precisazioni, nel DGUE della subappaltatrice, riguardo alle condanne del socio paritario. La ricorrente impugnava l’esclusione e, con motivi aggiunti, il diniego di riesame e l’aggiudicazione medio tempore disposta. A sostegno del riesame deduceva una sopravvenuta sentenza della Corte di Cassazione che aveva annullato senza rinvio la condanna penale per insussistenza del fatto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso e i motivi aggiunti, esaminando congiuntamente le censure proposte in via autonoma. Il nucleo argomentativo è la qualificazione dell’omissione dichiarativa. Muovendo dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 e dalla lettura consolidata espressa dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 28.08.2020, il TAR distingue omessa dichiarazione, dichiarazione reticente e falsa dichiarazione. La stazione appaltante non applica alcun automatismo espulsivo, ma valuta se l’informazione fosse dovuta e idonea a incidere sul giudizio di integrità e affidabilità.

Da qui la conclusione centrale: la Prefettura non ha qualificato la condanna quale grave illecito professionale ex lett. c), ma ha sanzionato ex lett. c-bis) la condotta omissiva degli organi sociali, che avevano modificato la compagine durante la procedura senza informare l’amministrazione. Pertanto, la sentenza di assoluzione non ha fatto venir meno l’omissione dichiarativa, che ha autonomamente incrinato il rapporto fiduciario. Nessun rilievo assumono il parere dell’Avvocatura distrettuale e la determinazione ANAC invocati dalla ricorrente, perché riferiti a procedure e circostanze diverse.

Sul primo motivo del ricorso principale, il Collegio richiama l’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale le stazioni appaltanti escludono l’operatore in qualunque momento della procedura. La previsione è presidio della permanenza dei requisiti fino alla stipula e all’adempimento, secondo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 20.07.2015. Rileva quindi la modifica della compagine avvenuta durante la gara, in violazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti: legittima è l’esclusione in corso di gara, senza necessità di avviare la verifica ex art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al termine triennale dell’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE, il TAR, richiamando Cons. Stato, Sez. IV, n. 8563 del 31.12.2020, chiarisce che il dies a quo coincide con l’accertamento del fatto, non con la sua commissione. Non erano pertanto decorsi tre anni, essendo il procedimento penale ancora in corso quando il soggetto assunse la carica.

Sul secondo motivo, il Collegio esclude il difetto di motivazione: il DGUE della subappaltatrice indicava il socio paritario senza menzionare le condanne. La valutazione di inaffidabilità rientra in ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile solo entro il sindacato giurisdizionale debole per manifesta irrazionalità o contraddittorietà. La ricorrente ha opposto una diversa valutazione, non la manifesta illogicità, con conseguente legittimità degli atti. Le spese sono compensate per la complessità della fattispecie.