Onere prova epoca edificazione e demolizione quale atto vincolato (TAR Lombardia n. 1 del 02.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’onere di provare l’ultimazione dell’opera edilizia in epoca anteriore alla legge n. 761 del 1967, così da escludere la necessità del titolo abilitativo ratione temporis, incombe sul privato interessato, unico soggetto nella disponibilità dei documenti idonei a dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto. Tale prova non è assolta da dichiarazioni di terzi prive di riscontro esterno e di contenuto generico. L’ordinanza di demolizione per abuso edilizio costituisce atto vincolato, dovuto e privo di discrezionalità: non richiede comunicazione di avvio del procedimento, non deve essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità, né tanto meno su un’comparazione con l’interesse privato. Il mero decorso del tempo dall’epoca dell’abuso e l’inerzia dell’amministrazione non ingenerano alcun affidamento legittimo e non privano l’ente del potere-dovere di adottare l’ordine di demolizione.

Il Fatto

I proprietari di un terreno impugnavano davanti al TAR Lombardia l’ordinanza con cui il Comune aveva ingiunto la demolizione di un manufatto in lamiera e la rimessione in pristino dell’area. Il sopralluogo aveva qualificato l’opera come nuova costruzione, realizzata su terreno ricadente in areale boscato e soggetto a vincolo paesaggistico. Nel verbale i proprietari avevano dichiarato che il manufatto aveva sostituito una struttura preesistente di maggiori dimensioni, priva di titolo e non accatastata.

I ricorrenti articolavano otto motivi, deducendo tra l’altro l’edificazione anteriore al 1967, la natura di mera ristrutturazione dei lavori, vizi procedimentali per omessa comunicazione di avvio e omesso esame delle osservazioni, l’applicazione analogica della norma regionale che esonera le serre dal permesso di costruire, l’insussistenza del vincolo paesaggistico e il superamento del termine di trenta giorni previsto dal piano delle regole per il riesame su segnalazione di terzi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso muovendo dal riparto dell’onere probatorio. Il privato non dimostra né l’edificazione anteriore al 1967 né l’immutabilità di sagoma e volumetria dopo i lavori. La sua stessa dichiarazione in sede di sopralluogo, non contestata con querela di falso, attesta anzi una modifica in diminuzione dell’estensione. Le dichiarazioni scritte di quattro persone, prive di documento di identità e di riscontro esterno, restano generiche e non superano il vaglio di verosimiglianza. Richiamando Cons. Stato n. 1391 del 2018, Cons. Stato n. 4860 del 2020 e TAR Lombardia n. 1616 del 2020, il Tribunale ribadisce che solo elementi di alto grado di plausibilità, quali aerofotogrammetrie o dichiarazioni sostitutive, possono temperare l’onere secondo ragionevolezza, evenienza qui non integrata.

Da ciò discende l’irrilevanza della qualificazione dei lavori successivi: la mancanza di prova della legittima edificazione originaria assorbe la questione se si tratti di sostituzione edilizia o di nuova costruzione.

I motivi procedimentali sono infondati. L’ordinanza di demolizione è atto vincolato, tipizzato e rigidamente disciplinato, che si ricollega a un presupposto di fatto noto all’interessato: non necessita di comunicazione di avvio né di specifica motivazione, essendo escluso alcun utile apporto partecipativo, come affermato da Cons. Stato n. 540 del 2020 e TAR Lombardia n. 1950 del 2020. Quanto alle osservazioni, esse riguardavano la consapevolezza dell’ente circa l’uso della baracca per le sagre, non la legittima edificazione.

Il Collegio esclude poi ogni affidamento legittimo, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017: l’inerzia dell’amministrazione non rende legittimo ciò che è illegittimo sin dall’origine, né il decorso del tempo priva l’ente del potere-dovere di sanzionare l’abuso, con l’effetto che l’ordine non va motivato sull’attualità dell’interesse pubblico.

Infine, è respinta l’invocata applicazione analogica dell’art. 62, comma 1 ter, l.r. 12/2005, poiché il manufatto non presenta alcuna caratteristica delle serre. Il motivo sul vincolo paesaggistico è generico, non essendo stati tempestivamente contestati gli strumenti impositivi, e irrilevante è la modifica del PIF intervenuta nel 2021, successiva alle opere. Quanto al termine di trenta giorni, esso riguarda la diversa ipotesi di annullamento del permesso su segnalazione di terzi, mentre la vigilanza edilizia è doverosa senza limiti temporali.