Onere prova preesistenza abuso edilizio e difetto motivazione ordine demolitorio (Cons. Stato n. 3345 del 29.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di repressione degli abusi edilizi, l’onere di provare l’epoca di realizzazione del manufatto, ai fini della sua sottrazione alla sanzione demolitoria, grava sul proprietario secondo il principio di vicinanza della prova, poiché solo il privato dispone degli elementi idonei a radicare la ragionevole certezza della data. Il riferimento alla preesistenza deve riguardare il manufatto nella consistenza accertata in sede di sopralluogo e non una diversa ed eventuale costruzione risalente. L’ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede la comunicazione di avvio del procedimento. Il provvedimento repressivo è però illegittimo, per difetto di motivazione, quando l’amministrazione contesti una modifica del manufatto senza depositare la documentazione idonea a provare lo stato originario dei luoghi.

Il Fatto

I comproprietari di un immobile sull’isola di Capri, nel quale si svolge l’attività di un ristorante, ricevono dal Comune un’ordinanza di demolizione per una serie di opere realizzate in zona a verde agricolo e protezione integrale, in assenza di titolo edilizio e paesaggistico. Un primo ordine demolitorio era stato notificato a uno solo dei comproprietari; il Comune lo ritira e adotta un nuovo provvedimento indirizzato a entrambi, richiamando gli accertamenti tecnici già eseguiti con la Guardia di Finanza.

I proprietari impugnano davanti al TAR Campania, che respinge il ricorso. Propongono appello, censurando il difetto di istruttoria, l’asserita preesistenza di un manufatto al 1967, il carattere pertinenziale delle baracche, l’incidenza sul carico urbanistico e l’estraneità dell’opera al titolo autorizzativo del 1990. Chiedono anche una consulenza tecnica d’ufficio per datare il manufatto principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esclude anzitutto la necessità di una CTU, ritenendo la causa decidibile allo stato degli atti. Sul piano procedimentale, conferma la legittimità del nuovo provvedimento: il Comune ha corretto un errore formale di notifica, indirizzando l’ordine a tutti i comproprietari, e non era necessario un nuovo iter istruttorio, non risultando mutato lo stato dei luoghi. Richiamando la natura vincolata degli atti repressivi, la Corte ribadisce che non occorre la comunicazione di avvio del procedimento.

Sulla preesistenza del manufatto, il Consiglio di Stato conferma l’onere probatorio a carico del privato: il principio di vicinanza della prova impone a chi contesta l’abuso di fornire atti e documenti in grado di radicare la certezza dell’epoca di realizzazione. Il volo aereo del 1955 è giudicato inidoneo, perché sgranato e incapace di provare il manufatto nella consistenza accertata nel 2019; la perizia di parte resta un’asserzione apodittica, priva di analisi stratigrafiche. La preesistenza deve riferirsi all’opera come effettivamente rilevata, non a una costruzione diversa.

Quanto alle baracche, il Collegio ritiene non provato il carattere pertinenziale: le opere hanno alterato i luoghi in modo stabile e non occasionale e, in zona vincolata, vige il principio di indifferenza del titolo, rilevando la sola assenza di abilitazione edilizia e paesaggistica. La baracca non corrisponde alla struttura autorizzata nel 1990. Il provvedimento del giudice penale non vincola il giudice amministrativo, perché il giudicato penale copre i fatti materiali e non le loro valutazioni giuridiche.

L’appello è invece accolto sul punto dello scavo del setto murario della cucina. Il Comune contesta una modifica dell’andamento della parete, ma non deposita né le fotografie e i rilievi richiamati nella nota dell’Ufficio urbanistica, né i grafici del 2020 a supporto della difformità. Manca quindi la prova dell’originario andamento della parete e la motivazione dell’ordinanza non chiarisce il confronto tra stato autorizzato e stato di fatto. Ne deriva un parziale difetto di motivazione e l’annullamento dell’ordinanza limitatamente a tale capo. Le spese del doppio grado sono compensate per soccombenza reciproca.