Ordine di esame dei ricorsi e verifica dei requisiti minimi in gara (TAR Emilia-Romagna n. 49 del 19.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel rito degli appalti pubblici l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente va risolto dando priorità al gravame principale, giacché la sua eventuale infondatezza determina l’improcedibilità dell’incidentale per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la fondatezza dell’incidentale non potrebbe mai travolgere l’eventuale accoglimento del principale. La regola della ragione più liquida, corollario del principio di economia processuale, consente al giudice di non esaminare il ricorso incidentale paralizzante quando quello principale sia respinto. Le valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante in merito alla rispondenza dell’offerta ai requisiti minimi della lex specialis sono sindacabili solo se manifestamente irragionevoli, illogiche o fondate su evidenti errori materiali. L’esclusione del concorrente può essere motivata per relationem al ricorso della controinteressata, purché le ragioni risultino complessivamente intelligibili.

Il Fatto

La società ricorrente impugnava la determinazione con cui l’Azienda USL della Romagna aveva dato atto del verbale del RUP che ne disponeva l’esclusione dal lotto 17 di una procedura aperta per la fornitura di dispositivi medici per osteosintesi, traumatologia ortopedica e artroscopia, aggiudicando il lotto alla seconda classificata. L’esclusione era stata disposta dopo un riesame della Commissione giudicatrice, sollecitato dal ricorso proposto dalla seconda classificata in altra sede, che aveva ritenuto l’offerta priva del requisito minimo relativo alla disponibilità di placca per il femore prossimale.

La ricorrente contestava che l’esclusione si fondasse su un’errata affermazione della Commissione, atteso che essa aveva offerto una placca femorale periprotesica prossimale, utilizzabile anche in assenza di protesi. Chiedeva l’annullamento degli atti, la dichiarazione di inefficacia del contratto e la reintegrazione, in subordine il risarcimento del danno per equivalente, ovvero la CTU. La seconda classificata proponeva ricorso incidentale deducendo ulteriori ragioni di esclusione, l’erroneità dei punteggi e, in via subordinata, l’illegittimità della lex specialis.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio ha ritenuto di dover rivedere il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e incidentale rispetto alla giurisprudenza prevalente. Il ricorso principale va esaminato per primo, perché la sua infondatezza determina l’improcedibilità dell’incidentale, con economia dei mezzi processuali, come affermato da Consiglio di Stato n. 4431/2020, in relazione alla sentenza della Corte di giustizia UE, Sez. X, C-333/18. In applicazione della ragione più liquida e degli artt. 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), CPA, il giudice può quindi non esaminare il gravame incidentale escludente.

Nel merito, l’unico motivo del ricorso principale è stato ritenuto infondato. Dalla lettura complessiva del verbale della Commissione emerge che l’esclusione fu disposta per aver la ricorrente offerto una placca femorale periprotesica prossimale, specifica per fratture in prossimità di protesi, e non una placca per femore prossimale. Il richiamo ai motivi del ricorso della controinteressata rende intellegibili le ragioni dell’esclusione, che alla ricorrente erano del resto note.

Il Collegio ha poi rilevato che il Capitolato Tecnico non prevedeva l’uso per fratture periprotesiche: la Commissione aveva evidenziato che un distinto lotto (il lotto 16) era dedicato ai mezzi di sintesi per tali fratture, con ciò dimostrando la non fungibilità dei dispositivi. Le istruzioni d’uso allegate al prodotto confermano che il sistema è destinato al trattamento delle fratture periprotesiche; nulla emerge circa pari fungibilità. Il manuale di tecnica chirurgica descrive placche più ampie nell’area della protesi, con fori che consentono l’allocazione di viti bicorticali attorno allo stelo implantato.

Il Tribunale ha quindi richiamato il limite del sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante, censurabili solo se manifestamente irragionevoli, illogiche o fondate su evidenti errori materiali, circostanze non riscontrate. La domanda di CTU è stata respinta. Il ricorso principale è stato respinto e quello incidentale dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; la ricorrente è stata condannata alle spese in favore di ciascuna parte costituita.