Oscuramento delle offerte tecniche generico: obbligo di bilanciamento effettivo (TAR Marche n. 135 del 03.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche, la stazione appaltante che rechi parti delle offerte tecniche oscurate su istanza dei concorrenti è tenuta a un autonomo bilanciamento tra l’interesse alla segretezza commerciale e la tutela della trasparenza e del diritto di difesa del richiedente. Il mero recepimento delle dichiarazioni di segretezza rese dagli operatori non integra la motivazione richiesta: la qualifica di segreto tecnico o commerciale va riservata alle sole elaborazioni specialistiche che possiedano i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005 e che siano oggetto di misure di protezione adeguate. L’oscuramento è legittimo solo se ispirato a stretta proporzionalità. Il regime degli artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023 sposta l’equilibrio verso la maggiore ostensibilità, rendendo l’interesse difensivo del concorrente non aggiudicato recessivo solo di fronte a segreti effettivamente meritevoli di tutela.

Il Fatto

Con determina dell’8 aprile 2025, l’AST di Ancona indiceva una procedura aperta, divisa in tre lotti, per l’affidamento in service di apparecchiature analitiche e sistemi di automazione, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Al lotto n. 1 partecipavano, tra gli altri, la ricorrente, la prima classificata e la seconda classificata. All’esito, la commessa veniva aggiudicata alla prima classificata; la seconda e la ricorrente si collocavano al secondo e terzo posto.

Nel comunicare l’aggiudicazione, la stazione appaltante rendeva disponibili sulla piattaforma i verbali e i dati dei primi concorrenti, dando atto delle richieste di oscuramento avanzate dai tre operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente, ritenendo che gli atti così ostesi non le consentissero di comprendere l’attribuzione dei punteggi tecnici, ha impugnato il diniego parziale chiedendo l’esibizione integrale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla constatazione che gli artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023 hanno introdotto un regime speciale e autonomo, distinto dall’accesso della legge n. 241/1990. In virtù di tale regime l’interesse del concorrente non aggiudicato all’accesso difensivo è in re ipsa, poiché egli vanta una posizione qualificata e differenziata in ragione della collocazione in graduatoria, funzionale alla verifica dei punteggi tecnici in vista della possibile aggiudicazione.

Il diritto di accesso non è però assoluto: va contemperato con i segreti tecnici e commerciali legittimamente rivendicati. Sul punto la Corte chiarisce che l’obbligo comunicativo dell’art. 36 non osta a una motivazione per relationem, ma ciò non esonera l’Amministrazione da una valutazione autonoma. L’oscuramento presuppone un concreto bilanciamento tra segretezza commerciale e trasparenza, di cui occorre dare conto.

Nel caso di specie l’AST ha solo enunciato di avere svolto un’istruttoria, recependo in realtà la posizione degli operatori senza specificazioni ulteriori. Manca dunque una valutazione autonoma sulla effettiva sussistenza di segreti meritevoli di protezione. Il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza, non basta a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso.

Il Collegio richiama l’art. 98 d.lgs. n. 30/2005, che esige requisiti di segretezza oggettiva, rilevanza economica e adeguate misure di protezione. Nella categoria dei segreti non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico: occorrono elaborazioni e studi specialistici, capaci di differenziare il valore del servizio solo se mai conosciuti dai concorrenti. L’oscuramento deve poi ispirarsi a stretta proporzionalità.

Quanto all’interesse difensivo, esso non si esaurisce nel giudizio già pendente avanti al medesimo TAR, potendo la ricorrente proporre ricorso autonomo o motivi aggiunti. Esclusa la natura riservata degli atti, prevalgono le esigenze di difesa. Il ricorso è quindi accolto nei sensi di una rivalutazione dell’istanza entro cinque giorni dalla comunicazione, in contraddittorio con gli interessati. Spese compensate.