Ottemperanza e giudicato di annullamento: il riesercizio discrezionale va impugnato in cognizione (TAR Toscana n. 1328 del 21.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di ottemperanza il giudice verifica l’esatto adempimento dell’obbligo di conformarsi al giudicato, interpretandone il contenuto sulla base della sequenza petitum – causa petendi – motivi – decisum. La violazione del giudicato ricorre quando il nuovo atto riproduce i vizi già censurati o contrasta con prescrizioni puntuali e vincolate; l’elusione quando l’amministrazione, pur formalmente eseguendo, aggira la statuizione sostanziale. Quando la pronuncia di annullamento lascia margini di discrezionalità, l’esercizio del potere successivo è soggetto all’ordinario regime di impugnazione: rigettata l’azione di nullità, il giudice dispone la conversione del rito ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., per la cognizione dei vizi di legittimità.

Il Fatto

Estar ha aggiudicato alla controinteressata il lotto di una procedura aperta avente ad oggetto la fornitura di sistemi per il monitoraggio intraoperatorio dei nervi cranici. La ricorrente, classificatasi seconda, ha impugnato l’aggiudicazione. Con la sentenza n. 725 del 14 giugno 2024 il TAR Toscana ha accolto parzialmente il ricorso limitatamente al criterio n. 7 relativo al materiale di consumo, rilevando che i giudizi della commissione erano parziali e incompleti perché non davano conto del numero di dispositivi offerti. Ha quindi annullato gli atti e rimesso alla commissione la valutazione delle offerte in relazione al solo criterio n. 7, da integrare tenendo conto anche dell’ampiezza di gamma delle sonde e degli elettrodi.

Con determinazione n. 905 del 5 agosto 2024, Estar ha recepito le operazioni del 12 luglio 2024 con cui la commissione ha confermato i giudizi e i punteggi già attribuiti. La ricorrente ha proposto ricorso per ottemperanza deducendo la violazione del giudicato, sul presupposto che la sentenza avesse imposto un’operazione vincolata di tipo aritmetico, e chiedendo la nullità degli atti per contraddittorietà e illogicità delle nuove valutazioni.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ricostruisce i limiti del giudizio di ottemperanza richiamando il consolidato orientamento del Consiglio di Stato, sez. VII, 13 maggio 2024, n. 4259. L’oggetto dell’azione è la puntuale verifica dell’esatto adempimento, che comporta un’attività di interpretazione del comando contenuta nella sequenza petitum – causa petendi – motivi – decisum. La violazione sussiste quando il nuovo atto riproduce gli stessi vizi censurati o contrasta con prescrizioni puntuali; l’elusione quando la pubblica amministrazione persegue lo scopo di aggirare sostanzialmente le statuizioni.

Il collegio esclude che l’esito possa configurarsi ove la pronuncia comporti margini liberi di discrezionalità: in tale ipotesi l’amministrazione può imporre nuovamente l’assetto di interessi ritenuto congruo, salvo il rispetto delle statuizioni conformative desumibili dall’impianto motivazionale. Richiamando Cons. Stato, Sez. III, n. 6764/2018 e Sez. VI, n. 4917/2019, il Tribunale ribadisce che nessuna ulteriore estrinsecazione del potere collegata a una precedente pronuncia è sottoponibile al sindacato di merito del giudice dell’ottemperanza.

La linea di demarcazione tra azione di ottemperanza e azione impugnatoria è tracciata dal tipo di vizio. Se l’atto ulteriore contiene una valutazione contrastante con le statuizioni del giudicato si ha violazione o elusione; se invece i vizi ineriscono allo spazio valutativo rimesso all’amministrazione, si configurano vizi di legittimità denunciabili in via cognitoria. Il giudice dell’ottemperanza, qualificando le domande, dichiara la nullità del nuovo provvedimento in caso di accoglimento, oppure dispone la conversione dell’azione ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a.

Applicando tali principi, il Tribunale esclude che la nuova valutazione del criterio n. 7 integri violazione o elusione. La lex specialis prevedeva espressamente che sarebbe stata valutata l’ampiezza di gamma e la qualità delle sonde e degli elettrodi in relazione alla destinazione d’uso. L’elemento quantitativo andava quindi valutato assieme a quello qualitativo, dando rilievo ai soli prodotti pertinenti rispetto all’oggetto della gara. La sentenza n. 725/2024 aveva rimesso alla commissione di integrare la valutazione secondo i criteri evidenziati in motivazione, non già di procedere a un conteggio aritmetico dei dispositivi.

Il ricorso per ottemperanza è pertanto respinto. In accoglimento delle eccezioni delle parti resistenti, il Tribunale dispone la conversione del rito in impugnatorio per la cognizione della legittimità della nuova valutazione, fissando l’udienza pubblica del 29 gennaio 2025. Le spese sono liquidate all’esito del giudizio impugnatorio.