Motivazione su non convenienza offerta esclude elusione giudicato in ottemperanza (TAR Lombardia n. 597 del 25.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In sede di giudizio di ottemperanza il giudice verifica il rispetto degli obblighi conformativi imposti dal giudicato, senza sostituirsi alla discrezionalità dell’amministrazione. Quando il bando attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di non procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, la decisione di non aggiudicare la gara all’unica offerta rimasta integra gli obblighi conformativi se è sorretta da una motivazione reale, e non meramente apparente, sulla non convenienza o inidoneità dell’offerta. L’omessa comunicazione del provvedimento al concorrente rileva solo ai fini della decorrenza del termine di impugnazione e non ne impedisce l’efficacia. Non è configurabile elusione del giudicato quando la pronuncia di annullamento lascia margini di discrezionalità e l’amministrazione li esercita motivatamente.

Il Fatto

Una cooperativa sociale ricorre per l’ottemperanza alla sentenza del TAR Lombardia n. 771/2023, che aveva annullato l’aggiudicazione di un appalto riservato alle cooperative sociali di tipo B, disposta in favore di altro operatore che non aveva indicato i costi della manodopera, e ne aveva disposto l’esclusione. La stessa sentenza aveva però rigettato la domanda di aggiudicazione in favore della ricorrente, unica altra partecipante, perché il bando riservava al Comune la facoltà di non aggiudicare, subordinandola a un’adeguata motivazione.

La ricorrente lamenta che il Comune non abbia adottato alcun nuovo provvedimento sulla gara e non abbia pagato le spese legali. In via subordinata chiede l’accertamento del silenzio-inadempimento e la condanna a provvedere. Il Comune documenta di aver pagato le spese e di aver deciso, con deliberazione di giunta, di non aggiudicare la prima gara e di indirne una nuova.

La Motivazione della Corte

Sulla spese legali il ricorso è infondato per difetto originario, non per sopravvenuta cessazione della materia del contendere: il pagamento era avvenuto prima della proposizione del ricorso, sicché il Comune aveva già ottemperato.

Quanto alla prima gara, il Collegio rileva che al momento del ricorso il Comune si era già determinato da quasi un anno. L’omessa comunicazione del provvedimento, in violazione dell’art. 76, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, incide solo sulla decorrenza del termine di impugnazione e non sulla efficacia dell’atto, che conclude la procedura.

Il secondo obbligo conformativo imponeva di motivare sulla non convenienza o inidoneità dell’offerta. Il Tribunale richiama il principio secondo cui i vizi di violazione e elusione del giudicato non sono configurabili quando la pronuncia lascia margini di discrezionalità, salvo il rispetto delle statuizioni conformative (Cons. Stato, Sez. VII, n. 8307 del 2024).

La motivazione del Comune è reale e non apparente: l’offerta della ricorrente era più costosa e di qualità inferiore rispetto a quella dell’operatore escluso. Si tratta di giudizio di non convenienza, non in contraddizione con precedenti prese di posizione dell’ente; e anche un’offerta valutata positivamente dalla commissione può essere ritenuta non conveniente (Cons. Stato, Sez. V, n. 8091 del 2019). Manca dunque la prova che la decisione sia stata assunta per vanificare l’utilità del giudicato.

La domanda di ottemperanza all’ordinanza cautelare è assorbita dalla sentenza di annullamento. La dedotta nullità derivata della nuova gara non sussiste. La domanda sul silenzio è inammissibile, perché l’obbligo di provvedere discendeva dal giudicato, ed è comunque infondata. Il ricorso è rigettato, con condanna della ricorrente alle spese.