Ottemperanza parziale e commissario ad acta per silenzio sull’istanza di vigilanza (TAR Toscana n. 1397 del 02.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di ottemperanza il giudice non può ampliare la portata effettuale del giudicato estendendola a censure non esaminate o assorbite, superando il perimetro che separa la sua cognizione dal legittimo riesercizio della discrezionalità amministrativa. Il vincolo conformativo è contenuto nel dispositivo e nella motivazione della sentenza di annullamento: l’amministrazione è tenuta a rispettarlo, pena la nullità dei nuovi atti per violazione o elusione del giudicato ex art. 21-septies della l. n. 241/1990, da scrutinare anche d’ufficio. Non integra elusione il provvedimento che si fondi su questioni non considerate dalla sentenza di merito. Le sentenze di primo grado del giudice amministrativo sono esecutive anche se non passate in giudicato e, se non sospese, sono soggette ai poteri di ottemperanza; rispetto ad esse, tuttavia, non opera l’astreinte di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., ammessa solo per l’esecuzione di una sentenza passata in giudicato.

Il Fatto

La ricorrente aveva ottenuto due pronunce dal TAR Toscana. Con la prima, la sentenza n. 455/2024, il Tribunale aveva accolto il ricorso avverso gli esiti della vigilanza edilizia del Comune su un tendone collocato nel giardino retrostante un ristorante, annullando il provvedimento comunale e dichiarando l’obbligo dell’amministrazione di riattivare la vigilanza e adottare i provvedimenti opportuni. Con la seconda, la sentenza n. 667/2024, il Tribunale aveva condannato il Comune a provvedere, ai sensi dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., sulla diffida presentata ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, della l. n. 241/1990, relativa ai profili commerciali dell’amplificazione dell’attività.

Ritenendo l’ottemperanza parziale, la ricorrente ha proposto ricorso per l’esecuzione di entrambe le sentenze, chiedendo anche la condanna alle astreintes. Il Comune si è costituito, deducendo di aver rimosso il tendone, riattivato l’istruttoria e adottato un’ordinanza di rimozione di parte della pavimentazione.

La Motivazione della Corte

Sulla prima sentenza il ricorso è infondato. Il Tribunale rileva che il Comune ha dimostrato la rimozione del tendone, la riapertura dell’istruttoria edilizia e l’adozione dell’ordinanza dirigenziale n. 1879 del 20.08.2024, con cui la pavimentazione è stata qualificata attività di edilizia libera ai sensi dell’art. 136, lett. g), della LRT n. 65/2014, ma non conforme alle norme sulla permeabilità fondiaria, con ordine di demolizione o messa a norma. L’amministrazione ha dunque completato l’esercizio delle proprie funzioni e riesercitato il potere secondo gli indirizzi conformativi.

Non convince la tesi della ricorrente secondo cui l’intera pavimentazione andrebbe rimossa. La sentenza n. 455/2024 non imponeva la demolizione, ma l’esercizio pieno del potere: le osservazioni sull’unitarietà dell’abuso attengono al merito delle valutazioni amministrative e rilevano in ottemperanza solo se affette da nullità radicale per violazione o elusione del giudicato.

Il giudice dell’ottemperanza non può estendere il giudicato a censure non esaminate, superando il confine con il legittimo riesercizio della discrezionalità, come affermato dal TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, n. 65 del 2024. La verifica sulla nullità dei nuovi atti va svolta anche d’ufficio, secondo TAR Campania Napoli, Sez. VI, n. 5865 del 2023: il vincolo conformativo è dato dal dispositivo e dalla motivazione, e il provvedimento che si fondi su questioni non considerate dalla sentenza non viola il giudicato, come chiarito da Cons. Stato, Sez. II, n. 9292 del 2023.

Sulla seconda sentenza il ricorso è fondato. Il Comune si è attivato solo sui profili urbanistico-edilizi e nulla ha prodotto quanto al riscontro sulla vigilanza relativa ai profili commerciali dell’amplificazione. L’ordinanza n. 1879/2024 non copre tale adempimento, non fornendo indicazioni sul profilo commerciale e facendo salva la messa a norma della pavimentazione esterna. L’inadempimento all’obbligo di pronunciarsi sulla diffida permane, con elusione del giudicato: il Tribunale assegna trenta giorni e nomina commissario ad acta il Prefetto di Pisa.

Va invece respinta la domanda di penali: la sentenza n. 667/2024 non è passata in giudicato e, come precisato da Cons. Stato, Sez. IV, n. 2815 del 2018, l’astreinte non si applica alle sentenze non definitive. Le spese sono compensate per la reciproca soccombenza.