Payback dispositivi medici atto non autoritativo spetta al giudice ordinario (TAR Lazio n. 8201 del 04.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui la regione, in attuazione dell’art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015, approva l’elenco delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggette al ripiano e quantifica gli importi dovuti ha natura di atto meramente ricognitivo e riepilogativo, privo di margini di discrezionalità amministrativa o tecnica. Ne consegue che la controversia avente ad oggetto la correttezza del calcolo del payback radica la giurisdizione nel giudice ordinario, vertendosi in tema di diritto soggettivo patrimoniale non intermediato dall’esercizio di un potere autoritativo. Il ricorso avverso i decreti ministeriali di certificazione del superamento del tetto di spesa e di adozione delle linee guida resta invece devoluto al giudice amministrativo, ma è infondato, essendo il meccanismo di ripiano compatibile con i principi di affidamento e di libertà di iniziativa economica.

Il Fatto

Una società fornitrice di dispositivi medici al Servizio Sanitario Nazionale ha impugnato dinanzi al TAR Lazio il decreto del Ministro della Salute del 6 luglio 2022, recante la certificazione del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015-2018, e il successivo decreto del 6 ottobre 2022 di adozione delle linee guida, unitamente all’Accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019 e agli atti connessi. Con cinque successivi ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l’impugnativa ai provvedimenti con cui le Regioni Liguria, Piemonte, Veneto e Valle d’Aosta avevano approvato gli elenchi delle aziende soggette al ripiano e determinato gli importi dovuti, nonché agli avvisi di pagamento emessi in seguito alla riduzione al 25% delle quote operata dall’art. 7 d.l. n. 95/2025.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha preliminarmente ricostruito il quadro normativo del c.d. payback, evidenziando come l’art. 9-ter, comma 9, d.l. n. 78/2015 attribuisca alla legge la fissazione della quota di ripiano a carico dei fornitori e la misura della partecipazione di ciascuna impresa, correlata all’incidenza del proprio fatturato. Ha poi richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha dichiarato il meccanismo di ripiano ragionevole e proporzionato, escludendo la violazione dell’affidamento e della libertà di impresa, attesa la conoscibilità sin dal 2015 dell’obbligo di concorrere allo sforamento.

Quanto al ricorso introduttivo, le censure sono state ritenute infondate. Il sistema del payback, essendo noto fin dall’origine nelle sue quote e nella misura del tetto di spesa nazionale fissato al 4,4%, non ha leso l’affidamento degli operatori, che erano edotti dell’alea insita nella fornitura eccedente. Il Tribunale ha inoltre escluso la violazione della normativa europea sugli appalti, poiché il ripiano opera ab externo sulla sfera patrimoniale dell’impresa, senza alterare l’esito delle gare o i prezzi contrattuali, e ha ritenuto corretto il calcolo del fatturato al lordo dell’IVA, quale componente di costo effettivo per l’amministrazione acquirente.

Sui ricorsi per motivi aggiunti, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. L’attività delle regioni si è risolta in una verifica tecnico-contabile della documentazione e nella compilazione di elenchi, secondo percentuali e presupposti già interamente predeterminati dalla legge e dai decreti ministeriali: una funzione vincolata e priva di qualsiasi margine valutativo, che non implica spendita di potere autoritativo.

Ne deriva l’instaurazione di un rapporto obbligatorio di natura paritaria tra regione e impresa, in cui la società è titolare di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo. La giurisdizione appartiene quindi al giudice ordinario, con possibilità di riassunzione entro il termine perentorio di tre mesi ai sensi dell’art. 11 c.p.a.. La circostanza che gli atti prevedano la loro impugnabilità in sede amministrativa è stata ritenuta irrilevante rispetto alla natura della situazione giuridica azionata.