Payback dispositivi medici: infondate censure su certificazione e difetto di giurisdizione (TAR Lazio n. 6263 del 07.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il meccanismo del c.d. payback sui dispositivi medici, per le annualità 2015-2018, non viola i principi di affidamento, libertà di impresa ed evidenza pubblica: le imprese fornitrici erano consapevoli, fin dal 2015, dell’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento. Il provvedimento regionale o provinciale di recupero delle somme, adottato ai sensi dell’art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015, non è espressione di potestà autoritativa, configurandosi come atto di accertamento tecnico-contabile del quantum debeatur, nell’ambito di un rapporto obbligatorio di natura patrimoniale. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia concernente tali atti, devoluta alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di situazione di diritto soggettivo non intermediata dall’esercizio di un potere discrezionale.

Il Fatto

La società ricorrente, fornitrice di dispositivi medici, ha impugnato il decreto del Ministro della Salute 6 luglio 2022, recante la certificazione del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015-2018, le relative linee guida del 6 ottobre 2022 e gli atti presupposti, nonché il decreto di recupero delle somme emesso dalla Provincia Autonoma di Bolzano. La ricorrente ha dedotto plurimi motivi di illegittimità costituzionale, violazione dei principi eurounitari e di legge, contestando in particolare la retroattività della fissazione dei tetti e la lesione dell’affidamento ingenerato dalle procedure di gara. Si sono costituite le amministrazioni statali e la Provincia Autonoma di Bolzano; la Regione Autonoma Trentino-Alto Adige e la società controinteressata non si sono costituite.

La Motivazione della Corte

Il TAR Lazio ha ricostruito il quadro normativo del payback, evidenziando che l’art. 17, comma 1, lett. c), d.l. n. 98/2011 ha introdotto il tetto di spesa e che l’art. 9-ter d.l. n. 78/2015 ha posto a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano, rimasta inattuata fino alla certificazione ministeriale del 2022. Il Collegio ha richiamato le sentenze della Corte costituzionale n. 139 e n. 140 del 2024 per escludere i dedotti profili di illegittimità costituzionale e la violazione dei principi CDFUE, affermando la natura di contributo solidaristico del payback e la sua ragionevolezza.

Quanto al terzo motivo, incentrato sull’illegittimità propria degli atti per violazione dell’affidamento e delle regole di evidenza pubblica, il TAR ha ritenuto le censure infondate. Il sistema del payback era noto sin dal 2015, sia per le quote di ripiano sia per la misura del concorso di ciascuna azienda, parametrata al fatturato. Il tetto regionale, fissato al 4,4% nel 2019, era già predeterminato nella stessa misura a livello nazionale, sicché le imprese avrebbero dovuto orientare la propria condotta. Inoltre, il payback opera ab externo sulla sfera patrimoniale del fornitore, senza alterare l’esito delle gare, e il suo effetto sui margini di utile è rimasto indimostrato. Il TAR ha altresì respinto le doglianze sulla considerazione del fatturato al lordo dell’IVA, escludendo una violazione del principio di neutralità.

In relazione al motivo concernente l’atto di recupero provinciale, il Collegio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. L’attività di regioni e province è stata qualificata come meramente attuativo-esecutiva, vincolata e priva di discrezionalità, consistente nella ricognizione contabile e nell’iscrizione a ruolo del credito già determinato. Ne deriva l’instaurazione di un rapporto obbligatorio tra amministrazione e impresa, che coinvolge un diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non mediato dal potere autoritativo. La controversia è quindi devoluta al giudice ordinario, con concessione dei termini ex art. 11 c.p.a. per la riassunzione. Le spese di lite sono state compensate per la complessità delle questioni.