Pay back farmaceutico 1,83%: attività dell’AIFA vincolata e priva di poteri autoritativi, difetta la giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Lazio n. 12443 del 07.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’attività dell’AIFA di rilevazione dei dati di spesa farmaceutica convenzionata e di conseguente calcolo e quantificazione del pay back dell’1,83% di cui all’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010 costituisce attività integralmente vincolata, priva di qualsivoglia margine di discrezionalità, anche soltanto tecnica. Essa si sostanzia in un’attività meramente ricognitiva e riepilogativa di dati contabili, acquisiti attraverso il flusso OsMed e alimentati dalle farmacie, che l’Agenzia non può modificare né sindacare. In presenza di tale attività, non sussiste alcuna spendita di potere autoritativo e si instaura un rapporto obbligatorio tra l’amministrazione e l’azienda farmaceutica, fondato su un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo dovuto. La controversia avente ad oggetto la contestazione della sola quantificazione dell’addebito, a valle del potere autoritativo e in un quadro di rapporto paritario, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, non ricorrendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 c.p.a..

Il Fatto

Una società operante nel mercato della produzione e vendita di gas medicinali, tra cui l’ossigeno terapeutico, ha impugnato dinanzi al TAR Lazio il provvedimento con cui l’AIFA comunicava alle aziende interessate l’apertura della piattaforma relativa al pay back dell’1,83%, nonché la Nota metodologica, le tabelle recanti gli importi richiesti per il I semestre 2022 e ogni atto connesso.

La ricorrente lamentava la violazione dell’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010 e dell’art. 53 Cost., contestando l’erroneità dei dati di spesa lorda convenzionata del flusso OsMed, utilizzati da Aifa come base di calcolo. Sosteneva che il dato aggregato pubblicato sul portale Front End non le consentiva di verificare la correttezza dell’importo addebitato e che l’Agenzia avrebbe dovuto instaurare un contraddittorio e attivare un riesame istruttorio. La società precisava, comunque, che le proprie doglianze non concernevano l’impianto normativo, ma la sola fase di calcolo e quantificazione del prelievo per le Regioni Puglia, Calabria e Sicilia. All’udienza del 12 maggio 2026, il Tribunale ha formulato avviso ex art. 73 c.p.a. in ordine a possibili profili di difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il TAR Lazio ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, muovendo dal presupposto del mutamento di giurisprudenza del Tribunale in materia di pay back farmaceutico. Il Collegio ha ricostruito il quadro normativo di riferimento, evidenziando che l’art. 11, comma 6, d.l. n. 78/2010 impone alle aziende farmaceutiche di corrispondere alle Regioni un importo dell’1,83% sul prezzo di vendita al pubblico dei medicinali erogati in regime di SSN, secondo tabelle definite dall’AIFA. Il sistema è integrato dall’art. 48, comma 5, d.l. n. 269/2003, che affida all’AIFA il monitoraggio della spesa farmaceutica avvalendosi dell’OsMed, e dall’art. 5, comma 2, d.l. n. 159/2007, che prevede verifiche periodiche del superamento del tetto di spesa sulla base dei dati dell’Osservatorio.

La Corte ha rilevato che, nel procedimento delineato, l’AIFA si limita a reperire i dati secondo la procedura legale, senza poterli modificare o valutare e senza disporre di alcun potere di accertamento autonomo o di rettifica. Tale attività è stata qualificata come totalmente vincolata, priva di momenti valutativi o discrezionali. Essa si sostanzia in un’attività meramente tecnico-contabile e ricognitiva di dati contabili, riducendosi a un’operazione di riepilogo priva di qualsivoglia margine di discrezionalità, anche soltanto tecnica.

Il Tribunale ha quindi concluso che, a fronte di tale attività, non si rinviene una spendita di potere autoritativo e si instaura un rapporto obbligatorio tra l’amministrazione e l’azienda. L’importo dovuto è calcolato in base a una percentuale fissata ex lege e applicata matematicamente al fatturato. La situazione giuridica del ricorrente si configura, pertanto, come diritto soggettivo a non pagare o a pagare una somma minore, non intermediato dal potere amministrativo.

Il Collegio ha richiamato la giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui appartiene al giudice ordinario la controversia in cui sia dedotto un diritto soggettivo nei confronti di un’attività vincolata della pubblica amministrazione. Ha applicato il criterio del petitum sostanziale, rilevando che la contestazione attiene alle sole modalità di calcolo degli importi, in un quadro di rapporto paritario collocato a valle del potere autoritativo. Dal ricorso emergeva che la società contestava la concreta quantificazione del pay back, non l’esercizio del potere. La causa è stata dichiarata riassumibile innanzi al giudice ordinario entro il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato, con compensazione delle spese per la complessità delle questioni.