Applicazione della penale prevista dal capitolato: difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Lazio n. 872 del 20.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
La penale applicata dall’amministrazione in esito alla verifica di condotte inadempienti predeterminate dal contratto d’appalto, successivamente alla stipula del contratto, concerne posizioni di diritto soggettivo la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario. L’eventuale illegittimità o eccessività della penale si inserisce nella regolazione negoziale paritetica del rapporto, successiva alla fase di evidenza pubblica, e non è sindacabile dal giudice amministrativo. L’erronea indicazione, nell’atto impugnato, del giudice amministrativo quale foro competente non è idonea a radicare la giurisdizione di quest’ultimo, spettando esclusivamente al giudice accertare la sussistenza della propria giurisdizione alla stregua dei criteri legali. Il ricorso è quindi inammissibile per difetto di giurisdizione, con possibilità di riassunzione dinanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm.

Il Fatto

La società cooperativa sociale ricorrente era affidataria del servizio di gestione dell’asilo nido per l’anno scolastico 2022/2023, in forza di determinazione dirigenziale e successiva stipula del contratto d’appalto. Con determinazione dirigenziale del 5 ottobre 2023, l’amministrazione comunale applicava alla società una penale di euro 3.000,00, ai sensi dell’art. 23 del capitolato speciale d’appalto, ritenendo la gestione non pienamente conforme alle obbligazioni contrattuali assunte. La società impugnava la determinazione, nonché gli atti presupposti e conseguenti, chiedendone l’annullamento o la riduzione a misura più equa.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha rilevato d’ufficio, sottoponendo la questione al contraddittorio delle parti ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., l’eventuale difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché l’atto impugnato era successivo all’aggiudicazione e alla stipula del contratto e riguardava posizioni di diritto soggettivo. Ha quindi ritenuto che la penale, prevista nel capitolato e applicata a seguito della verifica di condotte inadempienti predeterminate dal contratto, si inserisse nella fase esecutiva del rapporto, di natura paritetica, la cui cognizione spetta al giudice ordinario. A sostegno di tale conclusione, il Collegio ha richiamato i precedenti delle Sezioni Unite della Corte di cassazione e di alcuni TAR, concordi nell’attribuire alla giurisdizione ordinaria le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto.

Il Tribunale ha inoltre escluso che l’erronea indicazione, nell’atto impugnato, del giudice amministrativo quale foro competente potesse radicare la giurisdizione di quest’ultimo, rientrando il relativo accertamento nei poteri esclusivi del giudice adito. In ragione della definizione solo in rito della controversia, le spese di lite sono state compensate.