Permessi L. 104/92 al militare, irrilevanti esigenze organizzative e altri familiari (C.G.A.R.S. n. 280 del 08.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, L. n. 104/1992 costituisce diritto soggettivo del lavoratore, pubblico o privato, che si perfeziona in presenza del solo presupposto dell’handicap grave e del rapporto di coniugio, parentela o affinità entro il secondo grado, ovvero entro il terzo quando i genitori o il coniuge siano mancanti, ultrasessantacinquenni o affetti da patologie invalidanti. A seguito della modifica introdotta dall’art. 24, L. n. 183/2010, non è più richiesto il carattere di esclusività dell’assistenza: è sufficiente che gli altri familiari non usufruiscano del medesimo beneficio. L’Amministrazione non può sindacare la sussistenza di altri congiunti in grado di prestare assistenza, né subordinare il riconoscimento del permesso alle proprie esigenze organizzative, estranee alla fattispecie del comma 3. Il beneficio è funzionale alla tutela della salute psico-fisica del disabile e trova applicazione anche nei confronti del personale militare.

Il Fatto

Un ufficiale dell’Esercito, in servizio presso un reggimento genio con incarico di addetto alle operazioni e all’addestramento, ha chiesto il riconoscimento dei permessi mensili ex art. 33, comma 3, L. n. 104/1992 per assistere la zia, riconosciuta portatrice di handicap in situazione di gravità.

Lo Stato Maggiore dell’Esercito ha dapprima comunicato il preavviso di diniego ex art. 10-bis L. n. 241/1990, rilevando la presenza di altri parenti non oggettivamente impossibilitati a fornire assistenza nella località di residenza della disabile. Ha poi rigettato l’istanza richiamando la specificità dell’ordinamento militare, i limiti all’impiego operativo del fruitore dei permessi e la necessità di preservare le esigenze del servizio. Il TAR Sicilia, sede di Palermo, ha accolto il ricorso con sentenza in forma semplificata. Il Ministero della Difesa ha proposto appello, chiedendo la riforma; nelle more il C.G.A.R.S. ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal dato letterale dell’art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, rilevando che la norma configura il beneficio come diritto del lavoratore, attivabile al ricorrere della sola disabilità grave e del rapporto di parentela o affinità. Applica il brocardo in claris non fit interpretatio e richiama l’orientamento della giurisprudenza civilistica (Cass. civ., sez. lavoro, n. 23434 del 2020; n. 20243 del 2020; n. 21416 del 2019).

Nessuna esclusione del beneficio è prevista per le forze armate. La Corte richiama Cons. Stato, sez. IV, n. 4047 del 2012, n. 1347 del 2013 e n. 1903 del 2013, secondo cui l’immediata operatività del testo novellato non è impedita dalla previsione dell’art. 19 L. n. 183/2010, che riguarda un futuro assetto organico della disciplina del rapporto di impiego.

Il permesso, osserva il Collegio, è preordinato a favorire la salute psico-fisica del disabile e solo indirettamente l’esigenza morale del lavoratore di assistere il familiare. Sul punto richiama Corte cost. n. 213 del 2016, che ha ricondotto l’istituto alla tutela del diritto alla salute ex art. 32 Cost. e alla garanzia dei diritti inviolabili ex art. 2 Cost., intesa l’assistenza anche come fattore di socializzazione.

Con l’entrata in vigore dell’art. 24 L. n. 183/2010 non è più richiesta l’esclusività dell’assistenza, intesa come assenza di ulteriori familiari in grado di farsi carico della cura (Cons. Stato, sez. II, n. 5732 del 2019). È sufficiente che gli altri familiari non usufruiscano del beneficio. Ne deriva che l’Amministrazione non doveva svolgere alcuna valutazione sulla presenza di altri congiunti idonei all’assistenza.

Quanto alle ragioni di servizio, il Collegio rileva che la disciplina del comma 3, a differenza di quella del comma 5, non prevede limitazioni in relazione alle esigenze organizzative dell’Amministrazione (Cons. Stato, sez. II, n. 2341 del 2022; n. 5664 del 2022). L’Amministrazione era pertanto tenuta solo ad accertare i presupposti normativi. L’appello è infondato e viene respinto; le spese del grado, incluse quelle della fase cautelare, sono compensate, con obbligo di ripetizione in favore dell’appellato di quanto corrisposto a tale titolo.