Il preavviso di rigetto non è sanabile dalla prova in giudizio (Cons. Stato n. 8910 del 13.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
A seguito della novella introdotta dall’art. 12, comma 1, lettera i), d.l. n. 76/2020, convertito con legge n. 120/2020, il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10-bis l. n. 241/1990, determina l’annullamento del provvedimento. L’amministrazione non può dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello adottato. La disposizione del secondo periodo dell’art. 21-octies non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Ne consegue l’inapplicabilità della sanatoria e l’obbligo di retrocessione del procedimento alla fase istruttoria.

Il Fatto

Un caporale maggiore scelto dell’Esercito, transitato nelle corrispondenti aree civili del Ministero della Difesa nel 2017 ai sensi dell’art. 930 d.lgs. n. 66/2010, presentava nel 2021 domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio per una patologia di natura psichica. Il Ministero della Difesa respingeva l’istanza nel 2023 per carenza del requisito soggettivo, stante l’intervenuto transito nei ruoli civili, e per tardività rispetto al termine semestrale di cui all’art. 2, comma 1, d.P.R. n. 461/2001.

Il TAR Friuli Venezia Giulia rigettava il ricorso, qualificando il diniego come atto plurimotivato ed escludendo l’obbligo del preavviso di rigetto, sul presupposto che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. La sentenza è stata appellata.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello sotto l’assorbente profilo della violazione procedimentale, eccepita in primo grado e respinta dal TAR senza considerare la novella legislativa.

La Sezione richiama la propria recente decisione sez. IV n. 2754 del 1 aprile 2025, oltre a sez. V n. 7119 del 13 agosto 2024. Da esse si ricava che, per il periodo successivo all’entrata in vigore della riforma, l’inosservanza dell’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi comporta l’annullamento del provvedimento discrezionale. All’amministrazione non è consentito dimostrare in giudizio l’insuperabilità dell’esito, con conseguente inapplicabilità della sanatoria di cui all’art. 21-octies l. n. 241/1990. La ragione è testuale: il secondo periodo della norma esclude espressamente la propria operatività per il provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis.

È incontestato tra le parti che il diniego impugnato, emesso nel 2023, non sia stato preceduto dalla comunicazione preventiva. Il provvedimento risulta pertanto illegittimo. La fondatezza di questa sola censura è sufficiente a riformare la sentenza, con assorbimento degli ulteriori motivi.

La violazione dell’art. 10-bis determina l’accoglimento del ricorso introduttivo e la retrocessione del procedimento alla fase istruttoria, relativa all’esame dell’istanza, secondo il richiamo a sez. VI n. 483 del 16 gennaio 2023.

La particolarità delle questioni e l’esito complessivo, uniti alla valenza solo procedimentale della questione dirimente e all’assenza di accertamento nel merito della pretesa, giustificano la compensazione delle spese del doppio grado.