Preavviso di diniego non equivale a parere vincolante (TAR Liguria n. 470 del 29.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il preavviso di rigetto emesso dalla Soprintendenza ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica, è atto endoprocedimentale che non si converte in parere definitivo e vincolante per il solo fatto della mancata presentazione di osservazioni. La disciplina dell’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 distingue nettamente il preavviso di provvedimento negativo dal parere definitivo; la mancata partecipazione dell’istante esonera l’amministrazione solo dall’obbligo di ulteriore motivazione, non dall’adozione del provvedimento finale. Il Comune, in difetto di un tempestivo parere definitivo della Soprintendenza, non può ritenersi giuridicamente vincolato al preavviso negativo e deve procedere a una valutazione autonoma del progetto, anche tenendo conto del parere consultivo eventualmente espresso.

Il Fatto

La società ricorrente, proprietaria di un’area in Varazze con fabbricati da riqualificare, otteneva nel 2020 un permesso di costruire convenzionato per la realizzazione di tre edifici. In corso d’opera emergeva che parte del compendio ricadeva a meno di 150 metri dal Rio Cavetto, con conseguente vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 42/2004. Sospesi i lavori, la società avviava la regolarizzazione ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, definita dal Comune con autorizzazione postuma, e presentava poi una nuova istanza di autorizzazione paesaggistica ordinaria ex art. 146 per l’ultimazione di due unità unifamiliari. La Soprintendenza emetteva due preavvisi di diniego; il Comune, ritenendosi vincolato a quello relativo alla procedura ordinaria, negava l’autorizzazione con provvedimento del 15 dicembre 2023.

La società impugnava i due preavvisi con ricorso introduttivo e il diniego comunale con motivi aggiunti, contestando tra l’altro che il preavviso potesse valere come parere definitivo vincolante.

La Motivazione della Corte

Il collegio dichiara inammissibile il ricorso introduttivo: il preavviso di diniego è atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e non autonomamente impugnabile, come affermato dalla giurisprudenza costante (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, Sez. I, n. 303 del 2018). L’interesse della ricorrente si concentra quindi sul diniego comunale, impugnato con i motivi aggiunti e accolto sotto l’assorbente primo profilo.

La questione centrale è se il preavviso di rigetto, non seguito da osservazioni, acquisisca carattere di parere negativo definitivo e vincolante per il Comune. Il Comune sosteneva l’inutilità della richiesta di un parere definitivo, invocando un isolato precedente. Il TAR respinge la tesi per ragioni letterali e sistematiche: l’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 distingue il preavviso dal parere definitivo vincolante, reso entro il termine di quarantacinque giorni.

Il rinvio all’art. 10-bis della legge n. 241/1990 comporta il recepimento dell’intera disciplina generale, che parimenti distingue il preavviso dal provvedimento negativo espresso. La mancata presentazione di osservazioni non esonera l’amministrazione dall’adozione del provvedimento finale, imposta dall’art. 2, comma 1, della legge n. 241/1990, ma solo dall’obbligo di ulteriore motivazione. Il parere soprintendentizio reso nei termini non ha natura consultiva, bensì vincolante e propriamente decisorio, tanto da essere ritenuto autonomamente impugnabile (T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, n. 718 del 2019).

In senso conforme si esprime la giurisprudenza prevalente sul procedimento di autorizzazione paesaggistica (Cons. di Stato, Sez. VI, n. 8901 del 2022; T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, n. 6297 del 2023). Da qui l’illegittimità del diniego comunale: il Comune, in difetto di un tempestivo parere definitivo negativo, avrebbe dovuto effettuare una valutazione autonoma, tenendo conto del parere consultivo, e non ritenersi obbligato a negare l’autorizzazione. Il revirement rispetto alla proposta di accoglimento formulata dal responsabile del procedimento, sulla scorta del parere favorevole della Commissione del Paesaggio, aggrava l’eccesso di potere. Le spese sono compensate per la complessità delle questioni.