Preavviso di rigetto necessario per diniego edilizio fondato su vincolo paesaggistico (TAR Sicilia n. 1854 del 17.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La natura sostanzialmente vincolata del titolo edilizio non esclude, di regola, la rilevanza dell’omesso preavviso di rigetto, che si impone quando sussistono esigenze istruttorie funzionali ad accertare fatti determinati di non immediata evidenza, ovvero quando il diniego si fondi sull’acquisizione di nulla-osta e pareri che il privato deve poter sollecitare. Viola l’art. 10-bis l. n. 241/1990 il provvedimento che introduce motivi ostativi non enunciati nel preavviso, impedendo al richiedente di interloquire sulla natura dei vincoli e di attivare gli enti di tutela. Non è ammessa l’integrazione giudiziale della motivazione con argomenti non emergenti dall’atto impugnato, sui quali il privato non abbia avuto modo di partecipare.

Il Fatto

Il ricorrente chiedeva al Comune di Catania l’autorizzazione edilizia per installare un chiosco prefabbricato destinato alla vendita di bibite su un’area antistante un istituto tecnico, di proprietà provinciale, previo nulla-osta dell’ente proprietario all’occupazione del suolo. Con nota del 2013 il Comune adottava un preavviso di diniego, fondato sulla destinazione dell’area a sede stradale, notificato solo nel 2015. Presentate le osservazioni, l’Amministrazione negava il titolo con provvedimento dell’agosto 2015.

Il diniego aggiungeva due motivi nuovi rispetto al preavviso: l’esistenza del vincolo paesaggistico “Catania-Acicastello” e la ricaduta dell’area in zona PAI con pericolosità e rischio geomorfologico. Il ricorrente impugnava l’atto davanti al TAR Sicilia, lamentando la violazione del giusto procedimento, l’errore sulla destinazione di zona, la decadenza del vincolo espropriativo e la contraddittorietà rispetto al nulla-osta provinciale. Il giudizio veniva interrotto per cancellazione del difensore dell’Ente e riassunto dal ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricorda che, di regola, la natura vincolata dei titoli edilizi esclude la rilevanza dell’omesso preavviso di rigetto, richiamando Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2023, n. 6715. Il preavviso diventa però necessario quando sussistono esigenze istruttorie funzionali ad accertare fatti determinati di non immediata evidenza, che richiedono il contributo partecipativo del privato, come indicato da Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2023, n. 483.

Un secondo caso si verifica quando il diniego dipende dall’acquisizione di nulla-osta e pareri. In questa ipotesi esiste un obbligo collaborativo e di impulso procedimentale a carico del responsabile del procedimento e dello Sportello unico dell’edilizia, ai sensi dell’art. 6 l. n. 241/1990 e dell’art. 5 d.P.R. n. 380/2001.

Nel caso concreto, il diniego si fondava non solo sulla destinazione a sede stradale, ma anche sul vincolo paesaggistico e idrogeologico. Il preavviso non menzionava tali vincoli. La mancata indicazione ha impedito al ricorrente di interloquire sulla loro natura e di richiedere agli enti di tutela i relativi pareri e nulla-osta, anche alla luce dei compiti del SUE previsti dall’art. 5, comma 3, d.P.R. n. 380/2001. La censura risulta quindi fondata.

Quanto alla destinazione dell’area, il ricorrente ha contestato l’esistenza del vincolo di sede stradale e la sua decadenza. Nella memoria il Comune non ha contestato la decadenza del vincolo espropriativo, confermando le argomentazioni del ricorso, e ha introdotto ulteriori profili di rigetto: la natura espropriativa della destinazione a verde pubblico, l’incompatibilità con l’art. 22 delle NTA del PRG e quella con l’art. 9 d.P.R. n. 380/2001 per la zona bianca.

Tali considerazioni non emergono dal provvedimento impugnato e costituiscono una forma di illegittima integrazione giudiziale della motivazione, sulla quale il ricorrente non ha potuto interloquire nella fase procedimentale, come affermato da Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2024. Il ricorso è pertanto accolto e il provvedimento annullato, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione. La peculiarità della controversia e l’assenza di un pieno giudizio di spettanza del bene della vita giustificano la compensazione delle spese.