Il preavviso di rigetto non è sanabile e travolge la demolizione (C.G.A.R.S. n. 133 del 23.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10-bis legge n. 241/1990 integra una violazione procedimentale che invalida il provvedimento finale di diniego, non potendosi ricorrere alla sanatoria processuale dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. Il legislatore, con l’art. 1, comma 12, lett. i), d.l. n. 76/2020, ha escluso espressamente l’applicazione della norma di non annullabilità al preavviso di rigetto, superando l’orientamento estensivo. Dal difetto di partecipazione deriva, per illegittimità derivata, l’invalidità degli atti conseguenti, ivi compresi l’ordine di demolizione e il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale. L’Amministrazione è tenuta, all’esito del riesame della richiesta di sanatoria, a ri-notificare l’ordine sanzionatorio.

Il Fatto

Gli appellanti sono proprietari di porzioni di un fabbricato realizzato dal loro genitore in forza di concessione edilizia n. 41/2007, rilasciata dal Comune per ristrutturazione con demolizione e ricostruzione. Un esposto avviava un procedimento di revoca, poi archiviato. Nel giudizio civile promosso da un vicino, la CTU accertava un volume preesistente inferiore a quello assunto a base del titolo edilizio.

Il Comune riavviava il procedimento di revoca e respingeva due istanze di variante, la seconda con provvedimento del 13 marzo 2020. Seguivano l’accertamento di inottemperanza, l’ordine di demolizione n. 66/2019 e l’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale. Il TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, rigettava il ricorso; gli istanti propongono appello.

La Motivazione della Corte

Il C.G.A.R.S. ritiene prioritario, in ordine logico, l’esame del motivo relativo al mancato preavviso di diniego. Sul punto il collegio ricostruisce il quadro normativo: l’art. 10-bis legge n. 241/1990 impone all’Amministrazione di enunciare compiutamente le ragioni del diniego e di confrontarle con le osservazioni dell’interessato.

La Corte sottolinea come l’art. 1, comma 12, lett. i), d.l. n. 76/2020 abbia chiarito che l’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, non si applica alla fattispecie del preavviso di rigetto. Se la mancata comunicazione di avvio del procedimento può non inficiare la legittimità dell’azione amministrativa quando il risultato non avrebbe potuto essere diverso, lo stesso non vale per l’omesso preavviso, che determina comunque l’illegittimità del provvedimento.

Il collegio richiama il proprio orientamento e la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, n. 484 del 18 gennaio 2019; C.G.A.R.S. n. 1311/2022), secondo cui la violazione non è sanabile in via processuale. L’applicazione corretta dell’art. 10-bis esige che il preavviso enuclei le ragioni ostative e che la determinazione conclusiva le integri con la confutazione delle osservazioni dell’interessato.

Nel caso concreto, il procedimento risulta carente del preavviso sin dall’esame dell’istanza del 2018, con conseguente illegittimità del successivo ordine di demolizione, e con riferimento all’istanza del 2020. Dall’invalidità del diniego per difetto di partecipazione deriva l’illegittimità degli atti conseguenti, dovendo retroagire il procedimento all’esame della richiesta di variante.

Assorbite le ulteriori censure per economia processuale, la Corte ricorda che, all’esito dell’esame della richiesta di sanatoria, l’Amministrazione è tenuta a ri-notificare l’ordine sanzionatorio, in un’interpretazione conforme ai principi della Corte europea dei diritti dell’uomo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 7380 del 4 novembre 2021; C.G.A.R.S. n. 876/2022). L’appello è quindi accolto, con annullamento dei provvedimenti gravati e compensazione delle spese del doppio grado.