Preavviso di rigetto e vizio non sanabile in condono con vincolo paesaggistico (Cons. Stato n. 8509 del 24.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di condono edilizio su immobile sottoposto a vincolo paesaggistico, l’omessa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 integra un vizio procedimentale non sanato dalla partecipazione del tecnico di parte ai sopralluoghi. Il contraddittorio tecnico, di per sé, non rende il privato edotto dei motivi che l’amministrazione intende porre a fondamento del diniego, né consente di contraddirvi in sede procedimentale. La discrezionalità tecnica che connota l’accertamento delle modifiche apportate ai manufatti in pendenza dell’istanza impedisce di ritenere che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Non opera, pertanto, la regola di non annullabilità dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. Il precedente parere negativo della Soprintendenza, non richiamato nel provvedimento, è irrilevante per qualificare l’attività come vincolata.

Il Fatto

Gli attuali appellati acquistano nel 2011 un immobile in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, oggetto di una domanda di condono presentata dal dante causa. Nel settembre 2011 il Comune definisce la pratica con un diniego fondato sul parere negativo della Soprintendenza, notificato al dante causa nell’ottobre successivo.

Nel 2016 il Comune, senza richiamare quel diniego, invita i nuovi proprietari a integrare la documentazione, tra cui l’istanza di autorizzazione paesaggistica. Nel maggio 2018 adotta un secondo diniego, motivato con riferimento a modifiche dei manufatti avvenute nelle more. Segue l’ingiunzione di demolizione del gennaio 2019. I privati impugnano con due ricorsi riuniti; il TAR Toscana accoglie il primo per violazione dell’art. 10-bis e dichiara inammissibile il secondo per difetto di interesse. Il Comune appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i due motivi dell’appello principale, che censurano la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e l’erronea esclusione dell’art. 21-octies, comma 2. È pacifico che il Comune non ha trasmesso ai privati il preavviso di rigetto prima del diniego del maggio 2018.

Non vale a colmare il deficit la partecipazione dei tecnici di parte ai sopralluoghi. Un simile contraddittorio tecnico non fa venire meno l’obbligo di rendere i privati edotti dei motivi del diniego e di consentire loro di contraddirvi. La garanzia partecipativa resta distinta dall’accertamento tecnico svolto in corso di procedimento.

Quanto alla pretesa natura vincolata dell’atto, il Collegio rileva che la vicenda presenta profili di discrezionalità tecnica, anche con riferimento all’accertamento delle modifiche apportate ai manufatti durante la pendenza dell’istanza. Non è dunque palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Trova conferma, sul punto, la lettura del TAR.

Il deficit partecipativo ha concretamente impedito agli appellati di far valere in sede procedimentale le osservazioni poi veicolate nel ricorso. Il precedente parere della Soprintendenza del 2011 non è richiamato nel provvedimento impugnato: il Comune non ha mostrato di considerare la propria attività vincolata da quell’atto.

L’appello principale è pertanto rigettato. Restano assorbiti la riproposizione dei motivi di primo grado e l’appello incidentale, già formulati in via subordinata. Il Collegio nega l’esame disgiunto dell’appello incidentale richiesto con la memoria ex art. 73 c.p.a.: una volta qualificato il gravame come subordinato, la parte non può elidere tale natura con la memoria, pena la modifica estensiva del petitum in violazione del termine decadenziale. Le spese seguono la soccombenza.