Prelazione del promotore e impugnazione immediata degli atti di project financing (TAR Campania n. 382 del 14.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di finanza di progetto ad iniziativa privata, articolato in due fasi collegate, l’operatore economico che non abbia partecipato alla prima fase — non avendo presentato alcuna proposta in concorrenza con quella del promotore — non è gravato dall’onere di impugnazione immediata dell’atto con cui la stazione appaltante dichiara l’interesse pubblico e la fattibilità della proposta e individua il promotore. Tale onere è imposto solo ai soggetti che hanno partecipato a quella fase con progetti concorrenti. Il ricorso avverso l’atto conclusivo della prima fase resta perciò soggetto al termine ordinario di sessanta giorni, con decorrenza dalla scadenza del periodo di pubblicazione. È invece inammissibile, per difetto di legittimazione e di interesse, il ricorso proposto da chi non abbia mai presentato offerta né domanda di partecipazione alla successiva procedura selettiva: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta. Parimenti difetta l’interesse attuale quando la lesività del diritto di prelazione del promotore presuppone un evento futuro e incerto, quale la mancata aggiudicazione in favore del promotore stesso.

Il Fatto

Una società che svolge su scala nazionale il servizio di ripristino post incidente delle condizioni di sicurezza stradale impugna la determinazione con cui un Comune indice una concessione di servizi quinquennale, del valore dichiarato di € 4.788.000,00, mediante il modulo della finanza di progetto e con attribuzione al promotore del diritto di prelazione ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023. La procedura origina dalla proposta di partenariato pubblico-privato presentata da un altro operatore nel 2022, poi dichiarata di pubblico interesse e fattibile con delibera di Giunta.

La ricorrente lamenta che il ricorso alla prelazione comprima la concorrenza e precostituisca una posizione di vantaggio, deduce l’impropria quantificazione del valore della concessione sotto la soglia comunitaria e propone motivi aggiunti per la nullità di una nota comunale del 2022. La Sezione respinge in sede cautelare e il Consiglio di Stato conferma. All’udienza di merito la causa è assegnata a sentenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rivede l’opzione cautelare sull’irricevibilità. Il pregiudizio denunciato e le relative ragioni di illegittimità risalgono, in tesi, alla delibera di Giunta che ha dichiarato l’interesse pubblico della proposta e individuato il promotore. Per gli atti soggetti a pubblicazione, l’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. fa decorrere il termine dalla scadenza della pubblicazione, prevista dall’art. 124 del T.U.E.L..

L’onere di immediata impugnazione dell’atto di approvazione del progetto di fattibilità sussiste, però, solo per chi ha partecipato a quella fase con proposte concorrenti. La ricorrente non vi ha partecipato. L’art. 193 prevede due fasi collegate e non si può addossare a chi non ha aderito alla proposta elaborata da un privato un onere impugnatorio che presuppone la partecipazione. Il Giudice d’appello ha chiarito che, ove l’amministrazione abbia autovincolato la fase pre-procedimentale a criteri e punteggi, la controversia resta comunque fuori dal rito speciale e dal dimezzamento dei termini, con applicazione del termine ordinario. Il precedente dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2012, che impone l’impugnazione immediata della scelta del promotore, presuppone un project ad iniziativa pubblica, qui insussistente. L’eccezione di tardività è quindi disattesa.

Il gravame è tuttavia inammissibile per difetto di interesse attuale. La lesività della prelazione postula che il promotore non risulti aggiudicatario: circostanza del tutto incerta, potendo questi vincere la selezione e divenire concessionario, nel qual caso non sarà titolare di alcuna prelazione.

Il ricorso e i motivi aggiunti sono inammissibili anche per difetto di legittimazione: la ricorrente non ha mai presentato offerta né domanda di partecipazione. La posizione differenziata e meritevole di tutela si ricollega unicamente alla partecipazione alla procedura contestata, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e della Adunanza Plenaria n. 9 del 2014. Il difetto ridonda altresì in difetto di interesse, non potendosi prevedere che all’annullamento segua una nuova procedura ad iniziativa pubblica o una nuova proposta del promotore. Il Collegio segnala per incidens che la prelazione è contestata avanti alla Corte di Giustizia con la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n. 9449 del 2024. Le spese seguono la soccombenza.