Principio del risultato e verifica dell’anomalia in contraddittorio anche con esclusione automatica (Cons. Stato n. 9510 del 27.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il principio del risultato e quello della fiducia, espressi dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, operano come criteri immanenti nel sistema anche per le gare soggette al previgente d.lgs. n. 50 del 2016. Essi impongono di interpretare la lex specialis in senso sostanziale e funzionale, e non formalistico, così da assicurare il miglior risultato possibile nell’affidamento e la massima partecipazione. Ne consegue che la stazione appaltante può procedere alla verifica dell’anomalia in contraddittorio con la prima classificata anche quando la legge di gara preveda l’esclusione automatica delle offerte. Il principio di autovincolo non è violato quando l’applicazione meccanica dei criteri di calcolo conduca a escludere l’offerta dell’operatore risultato migliore e a giudicare anomale offerte che confermano i prezzi posti a base di gara.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava, collocandosi seconda, alla procedura negoziata indetta dalla Provincia autonoma per lavori stradali, aggiudicata al raggruppamento controinteressato con un ribasso del 34,049%; la ricorrente aveva offerto il 25,161%. La lex specialis prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale secondo il sistema MES e l’indicatore di sostenibilità economica dell’offerta.

La ricorrente impugnava l’aggiudicazione e il diniego di accesso al foglio di calcolo, poi proponeva motivi aggiunti. La stazione appaltante, rilevata una discrasia tra le formule effettivamente usate e le indicazioni di gara, annullava in autotutela la sola aggiudicazione, mantenendo valide le offerte, e procedeva alla verifica di anomalia in contraddittorio con la prima classificata, che risultava congrua e veniva nuovamente aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i tre motivi e li accoglie. La questione centrale riguarda la possibilità di sostituire l’esclusione automatica con la verifica in contraddittorio e la lettura delle regole di gara. Il giudice di prime cure aveva ritenuto che il ricorso al contraddittorio integrasse una modifica in corso di gara della lex specialis, inammissibile.

Il Consiglio di Stato rovescia l’impostazione richiamando il principio del risultato e quello della fiducia, già affermati in Cons. Stato n. 9812 del 2023 e Cons. Stato n. 1924 del 2024. Tali principi ampliano i poteri valutativi della stazione appaltante e impongono di non leggere le regole di gara in modo formalistico, quando ciò tradisca l’interesse pubblico e la concorrenza, come ribadito da Cons. Stato n. 11322 del 2023 e Cons. Stato n. 7875 del 2024.

La Corte valorizza l’accertamento tecnico: applicando il MES senza il correttivo dello 0,8 alle voci “noli e trasporti” e “materiali”, sarebbero risultate anomale 7 offerte su 11, compresa quella dell’aggiudicataria, giudicata congrua due volte. Il sistema, senza il correttivo, penalizza chi ha confermato i prezzi a base di gara, con esito illogico. L’autovincolo non è violato quando non conduce a criteri decisionali non corretti e non imparziali.

Sul contraddittorio, il Collegio richiama il principio di conservazione degli atti (art. 21 nonies, comma 2, l. n. 241/1990) e il dovere di buona fede ex art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023 e art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990. La verifica in contraddittorio dell’anomalia è sempre centrale, come affermato in Cons. Stato n. 1969 del 2019 e Cons. Stato n. 1591 del 2024, ed è imposta dall’art. 69, par. 3, Direttiva 2014/24/UE.

L’appello è quindi accolto; in parziale riforma, sono respinti il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti. Le spese del doppio grado sono integralmente compensate.